上诉人卢X尧、樊X龙、卢X校、樊X祥因诉被上诉人A市国土资源局土地行政处罚一案，不服D省A市人民法院于2009年6月12日作出的(2009)甬慈行初字第22号行政判决,向本院提起上诉。本院于2009年8月4日受理后，依法组成合议庭，于2009年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人樊X祥及4上诉人的共同委托代理人卢X立，被上诉人A市国土资源局的委托代理人孙X冲、徐X，被上诉人卢X安的委托代理人杨X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　2008年12月31日,被上诉人A市国土资源局作出慈土资执法[2008]2XX号土地行政处罚决定。该决定认定，A电子配件厂于2008年3月未经批准擅自在B镇C村的集体土地上动工填宕碴,A市国土资源局发现后于2008年3月31日发出《责令停止违法行为通知书》，A电子配件厂停止了上述违法行为，并对土地进行了复耕。2008年11月，A电子配件厂再次未经批准在上述地块动工填宕碴。经勘测，被填宕碴的占地面积为5 623平方米。A电子配件厂的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)第四十三条、第四十四条之规定，属未经批准的非法占地行为。另查明，A电子配件厂占用的土地系待置换用地，土地用途符合土地利用总体规划。据此，根据《土地管理法》第七十六条之规定，决定责令A电子配件厂退还非法占用的土地5 623平方米，没收5 623平方米非法占用的土地上所填的宕碴。

　　原审法院认定,原告卢X尧等4人均系A市B镇C村(原润房村)4组村民，分别承包了该村集体土地若干亩。学会流动人口婚育证明。2008年3月，第三人卢X安(系A电子配件厂业主)未经批准擅自在B镇C村的集体土地上动工填宕碴，所占土地涉及4原告的承包地。同月21日，被告A市国土资源局向A电子配件厂发出《责令停止违法行为通知书》。此后，第三人卢X安停止了土地违法行为，并有覆土行为。2008年11月，第三人卢X安再次未经批准在该村集体土地上动工填宕碴，非法占用土地5 623平方米。2008年11月23日，被告对第三人卢X安的土地违法行为进行立案调查。同年12月31日，被告在履行行政处罚告知义务后，作出了慈土资执法[2008]2XX号土地行政处罚决定。原告不服，向A市人民政府提出行政复议。2009年3月18日，A市人民政府作出慈政复决字[2008]41号行政复议决定，维持了被告作出的行政处罚决定。

　　另查明，2008年12月23日，D省人民政府作出建设用地审批意见书，同意A市人民政府2008年度整理第十一批次建设用地30.7982公顷,其中征收集体土地30.5167公顷,包括涉案土地。

　　原审法院认为,被告是A市土地行政主管部门，有权依法查处辖区内发生的土地违法行为。第三人卢X安经营的A电子配件厂未经批准在集体土地上填宕碴，属非法占用土地行为。被告依照《土地管理法》第七十六条规定作出的慈土资执法[2008]2XX号土地行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确。原告认为第三人在实施非法占用土地行为过程中不存在“停止”和“复耕”情形，并无充足的证据可以证明，法院不予采信。原告在诉讼中主张的第三人还存在其他非法占用土地行为，可由被告另案处理。《土地管理法》第七十六条规定的“可以并处罚款”是裁量性规范，土地行政主管部门可以根据具体情况选择适用。被告未对第三人处以罚款，并无不当。原审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定，判决驳回原告卢X尧等4人的诉讼请求。

　　上诉人卢X尧等4人上诉称：一、被诉处罚决定认定事实错误。1.A电子配件厂非法占用的地块以三北大街西沿线为界分为南北两片,总面积约有10 000平方米,被诉处罚决定只认定A电子配件厂非法占用南片土地，显属错误。2.A电子配件厂在实施非法占地过程中,从未“停止”过违法占地行为，被诉处罚决定认定A电子配件厂“经责令停止了土地违法行为”，与事实不符。3.认定土地符合复耕要求的职能部门是农业主管部门，被诉处罚决定直接认定A电子配件厂已经“予以复耕”，不当。4.被上诉人A市国土资源局认定涉案土地为待置换用地，应当举证加以证明，被上诉人A市国土资源局的此项认定，并无相关证据可以证明，不应予以采信。二、被诉处罚决定适用法律错误。1.A电子配件厂是个体工商户,相应的法律责任应由经营者被上诉人卢X安承担,被诉处罚决定将A电子配件厂列为被处罚人,不当。2.待置换用地不是法定土地分类中的一种土地用途，被上诉人以涉案土地系待置换用地来说明涉案土地符合土地利用总体规划，缺乏法律依据。3.《E市行政处罚自由裁量权行使规则》是E市人民政府发布的政府规章，被上诉人A市国土资源局在实施行政处罚时应当遵照执行。A电子配件厂在一定期限内反复实施违法占地行为,情节严重，被上诉人A市国土资源局应当按照《土地管理法》第七十六条和《E市行政处罚自由裁量权行使规则》第十条规定，作出并处罚款的行政处罚。被诉处罚决定没有作出并处罚款的处罚，属于适用法律错误。三、被诉处罚决定程序违法。《土地违法案件查处办法》第三十条规定，行政处罚决定作出后，土地管理部门应当在三日内送达当事人及利害关系人，该规定与《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)的相关规定不相抵触，应当遵照执行。被上诉人A市国土资源局没有及时将相关法律文书送达给上诉人，程序违法。综上理由，请求二审法院撤销原判，撤销被上诉人A市国土资源局作出的土地行政处罚决定。

　　被上诉人A市国土资源局辩称：一、A市国土资源局工作人员在巡查A电子配件厂执行《责令停止违法行为通知书》情况时拍摄的照片及情况说明，可以证明A电子配件厂曾经停止非法占地并予以复耕的事实。二、根据A市B镇土地利用总体规划，涉案土地属于待置换用地，性质上属于可利用的建设用地，上诉人认为该地性质在土地利用总体规划上为农用地，与事实不符。三、涉案土地在2008年3月已被列入A市工业用地，至2008年12月23日省政府批准为建设用地，历时9个月。企业因经营需要在使用土地上有一定的紧迫性，这一因素在查处A电子配件厂非法占地行为时需要加以考虑;A电子配件厂非法占地的行为表现是填宕碴，不能认定为严重违法行为，被上诉人A市国土资源局不予并处罚款符合《E市行政处罚自由裁量权行使规则》第十条规定。四、上诉人所称的两片被填宕碴的南北土地,地理上无连惯性,非法占地主体又不相同,上诉人要求被上诉人A市国土资源局一并予以查处,于法无据。五、《行政处罚法》是基本法，《土地违法案件查处办法》是部门规章，被上诉人A市国土资源局按照《行政处罚法》规定进行送达，行为合法。综上理由，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　被上诉人卢X安未作书面答辩，在庭审中辩称，其答辩意见同被上诉人A市国土资源局答辩意见。

　　二审审理期间，各方当事人均无新的证据向本院提供。经庭审举证、质证，各方当事人对原审法院确认的以下事实均无异议：卢X尧等4人系A市B镇C村集体土地承包人;A电子配件厂在2008年未经批准擅自在三北大街西沿线南侧5 623平方米的C村集体土地上填宕碴;被上诉人A市国土资源局对涉案非法占地行为立案进行查处，曾在2008年3月21日向被上诉人卢X安发出《责令停止违法行为通知书》;D省人民政府于2008年12月23日批准A市人民政府2008年度整理第十一批次建设用地30.7982公顷。对此，本院予以确认。

　　本院认为, 行政处罚认定违法事实的证明标准是排除合理怀疑的证明标准。被诉处罚决定根据现有证据，认定三北大街西沿线以南土地由A电子配件厂非法占用，符合证据证明运用规则，应予认可。上诉人认为三北大街西沿线以北土地也系A电子配件厂非法占用，目前尚无证据予以证明，本院不宜采信。据被上诉人A市国土资源局工作人员在巡查A电子配件厂执行《责令停止违法行为通知书》情况时拍摄的照片及制作的情况说明，可以证明A电子配件厂在停止非法占地行为后，对被占土地曾经实施过覆土复耕行为。被诉处罚决定对土地占用状态的处理决定是没收土地上所填的宕碴，覆土复耕效果有否达到复耕要求，与处理决定结果的合法性已无关联。另据A市B镇土地利用总体规划图显示，涉案土地系待置换用地，被诉处罚决定认定用地状态符合土地利用总体规划，符合规划内容。

　　A电子配件厂非法占用土地的目的是基于企业生产经营需要，说明A电子配件厂是涉案土地的用地主体，被诉处罚决定将A电子配件厂列为被处罚人，符合土地行政管理法律关系。诉讼主体确定为经营者是依据个体工商户的行为责任最终将由经营者承担而作出的法律设计和安排，二者并无冲突，均应予以认可。

　　《E市行政处罚自由裁量权行使规则》是E市人民政府发布的政府规章，被上诉人A市国土资源局在实施行政处罚时应当遵照执行。《E市行政处罚自由裁量权行使规则》第十条规定并处罚款的情形是行为人存在严重违法情形。行为人是否存在严重违法情形仍需由执法部门根据行为表现、损害后果等情况加以确定。涉案土地在2008年3月已被列入A市工业用地，2008年12月23日经D省人民政府批准确定为建设用地。被上诉人A市国土资源局基于土地性质，行为人行为表现及行为后果综合进行考量，决定不予并处罚款，并未超出自由裁量范围。《土地违法案件查处办法》第三十条规定，行政处罚决定作出后土地管理部门应当在三日内送达当事人及利害关系人，该规定与《行政处罚法》的相关规定不相抵触，应当遵照执行。被上诉人A市国土资源局没有及时将相关法律文书送达给上诉人，程序不当，但并未影响上诉人权利的及时保护，故被上诉人A市国土资源局的送达行为不足以构成违法。

　　综上所述，本院认为，被上诉人A市国土资源局作出的慈土资执法[2008]2XX号土地行政处罚决定,证据确凿，适用法律、法规基本正确。原判驳回上诉人的诉讼请求正确，应予维持。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费50元，由上诉人卢X尧、樊X龙、卢X校、樊X祥负担。

　　本判决为终审判决。