论驰名商标司法认定原则

　　摘 要：驰名商标司法认定的原则有按需认定原则、被动认定原则、个案认定原则、事实认定原则、严格管辖原则和主动审查原则。这些原则在最新颁布的《关于在审理侵犯商标权等民事纠纷案件中认定和保护驰名商标应用法律若干问题的解释》(征求意见稿)中均有所体现。在司法实践中坚持以上原则，对于防止驰名商标司法认定的“异化”现象，使驰名商标司法认定回归其制度本质具有重要意义。

　　关键词：驰名商标;司法认定;按需认定

　　2001年7月17日，最高人民法院公布《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》[①]，人民法院依法认定驰名商标的权力。2002年10月12日，最高人民法院公布《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》[②]，司法认定驰名商标做出了更加明确具体的规定，确立了法院对驰名商标进行司法保护的审判机制。至此，我国驰名商标认定经历了一个从无到有，从不规范到逐步规范，从行政认定单轨制到行政认定、司法认定双轨制的发展历程。

　　驰名商标的司法认定，是指法院在具体商标案件的审理中，根据当事人的请求和案件的具体情况，对系争商标是否构成驰名商标进行认定的司法行为。[③]与驰名商标行政认定相比，驰名商标司法认定具有其自身的优势。(见表1)

　　(表1 驰名商标行政认定与司法认定的比较)

　　项目驰名商标行政认定知名商标司法认定

　　主体国家商标局、国家商标评审委员会中级以上人民法院

　　认定程序当事人认为其商标构成驰名商标当事人不能单独提起申请认定驰名商标的诉讼

　　认定后的救济途径目前的法律没有明文规定可以提起上诉

　　认定效力非终局性终局性

　　适用范围可对注册、未注册商标作出认定对未注册商标是否驰名认定没有明文规定

　　认定期限法律没有明文规定审查时限，异议案件至少需要3年以上，争议案件更长达4年，甚至5年以上一般为6个月

　　从表一中，我们可得出这样的结论即通过司法程序认定驰名商标在效率上更快捷，在效力上更确定，更适宜企业做首先的商标诉求选择。因此司法认定的驰名商标数量增长极为迅速。(见表2)

　　(表2 2001—2006司法认定的驰名商标数量)

　　时间数量速度(件/年)

　　2001.7-2002.1011

　　2002.10-2005..7

　　2005.10-2006.

　　数据来源[④]

　　从2002年至2006年10月，全国各地法院共认定了187件驰名商标，依法保护了商标权人的合法权益，产生了良好社会效果。协议离婚程序。[⑤]但是根据以上数据显示，相对于起伏不大的行政认定而言，司法认定的增速极不正常。当前社会上一些企业出于一己之私，利用法制的不健全滥用权利，将本来法律赋予的扩大保护的手段，变成其追求荣誉称号、获取商业利益的策略和工具。他们盲目攀比和追捧，甚至通过不正当手段获取认定，不适当的加以宣传利用，致使出现了违背市场经济规律和法治原则的“驰名商标司法认定热”。而“异化”驰名商标司法认定的手段主要有两种，一是通过“虚构诉讼”打出“驰名商标'.他们”无中生有“，恶意制造证据，虚构商标侵权案件，借司法权力之手，将本不出名的商标，打成”驰名商标“;[⑥]一是把驰名商标作为”金“字招牌大肆宣传利用。这种现象严重背离了驰名商标制度在于为其提供特殊法律保护的初衷，驰名商标司法认定在商业竞争中被”异化“了。

　　鉴于此，2008年11月11日，最高人民法院公布了《关于在审理侵犯商标权等民事纠纷案件中认定和保护驰名商标应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》(简称《征求意见稿》)，并向社会各界广泛征求意见，以期减少利用“司法认驰”追逐不正当利益机会，使驰名商标司法认定回归其制度的本质。《征求意见稿》共14条，确立了一系列“司法认驰”的原则。这是引导企业正确树立和维护自身品牌、规范市场竞争秩序、依法制止侵权行为和加强驰名商标司法保护公信力的关键所在。

　　一、按需认定原则

　　商标法上并无驰名商标和普通商标的分类，“驰名商标并不是商标法上的一种特殊商标，而是法律为所有商标提供的一种可能的保护。”[⑦]无论是《保护工业产权巴黎公约》等国际条约，还是国内《商标法》和相关司法解释，均表明司法认定驰名商标不是“商标选秀”，其本质意图是为了加强对某些知名度较高的商标的保护，以防止他人不正当利用权利人的商誉损害其利益。因此，按需认定原则要求我们“无保护则无认定之必要”。

　　从另一方面讲，通过驰名商标的司法认定，可以给予商标所有人特殊保护。这会涉及到商标所有人与公共利益之间的权衡，对商标所有人的过多保护势必造成对公共利益的更多侵害，所以这种特别保护应当是一种必要且有限制的保护。因此，最新颁布的《征求意见稿》在第2条明确规定需要“司法认驰”的几种情形：

　　第一，“跨类保护”是驰名商标司法认定的前提。

　　《征求意见稿》第2条第1款规定：“原告以被告违反商标法第十三条的规定为由提起的侵犯商标权民事纠纷案件。”根据《商标法》第13条的规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。如果就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。因此，同类或类似商品(服务)商标侵权不需要涉及驰名商标认定，需要进行“跨类保护”是驰名商标司法认定的前提。

　　第二，涉及域名纠纷需要进行驰名商标司法认定。

　　《征求意见稿》第2条第2款规定：“原告以被告注册、使用的域名与其驰名商标相同或者近似为由提起的侵犯商标权或者不正当竞争民事纠纷案件。”这是对把驰名商标抢注成域名行为的规范。域名是上网企业在因特网中的网站地址，类似于企业名称，是区分市场主体的标志，其最显著的功能就是识别。域名之于企业，具有巨大的商业价值，也是企业竞争的一种商业策略。随着互联网的发展，将知名度高的商标抢注为域名的恶意行为不断出现，严重损害了驰名商标所有人的商业利益，扰乱了市场经济秩序。2001年6月最高人民法院出台了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》首次赋予人民法院在审理域名纠纷案件时认定驰名商标的权力。随后在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》也规定将他人注册商标恶意抢注为域名的行为是商标侵权行为。最新颁布的《征求意见稿》第2条强化了涉及域名纠纷的驰名商标的认定和保护。

　　第三，涉及企业名称权与商标权纠纷需要进行驰名商标司法认定。

　　《征求意见稿》第2条第3款规定：“原告以被告的企业名称使用与其驰名商标相同或者近似的文字为由提起的侵犯商标权或者不正当竞争民事纠纷案件。”当企业名称权与商标权权利冲突时，我们一般的做法是维护公平竞争和保护在先权利，商标法司法解释虽然明确规定了将在先注册商标相同或者相类似的文字注册为企业字号突出使用在相同或相类似商品上误导公众的行为属于侵犯他人商标权的行为，但是如果用于非同类，非类似商品上时，怎么对此定性?纵观我国现行关于商标和商号的法律法规、行政规章以及司法解释，均没有明文规定解决这类冲突的方法。[⑧]在审判实践中，一般利用《反不正当竞争法》在知识产权法中的兜底功能，从该法第2条的自愿、平等、公平和诚信原则性规定来解决纠纷。《征求意见稿》的出台，使法院以后在审理类似案件时有了明确的依据。

　　第四、涉及未注册驰名商标侵权纠纷需要进行驰名商标司法认定。

　　《征求意见稿》第2条第4款规定：“原告以被告使用的商标侵犯其注册商标专用权为由提起诉讼，被告以被诉侵权商标为其在先未注册驰名商标进行不侵权抗辩或者提起反诉的民事纠纷案件。”对未注册的驰名商标进行司法认定，提高驰名商标的扩大保护，已经为《巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协定》所确认。我国商标法第十条第一款及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定是以前人民法院处理此类纠纷的法律依据。这次的《征求意见稿》进一步强化了对未注册的驰名商标保护。

　　按需认定原则是驰名商标司法认定的首要原则。该原则不仅可以正确把握诉讼争议焦点，提高案件审判效率，而且对于避免商标权利人滥用诉权行为起到了积极的作用，也是启动认定驰名商标司法程序的必要前提。

　　二、被动认定原则

　　被动认定原则是人民法院消极、中立的司法征在民事审判工作中对于查明案件事实的具体要求。对驰名商标进行司法认定，也应当符合被动认定原则，应根据商标所有人提出的主张进行认定，不能依职权主动认定商标驰名的事实。该原则作为一项民事诉讼的基本原则贯穿于《征求意见稿》的始终。

　　被动认定原则的法理基础是“不告不理”原则。“不告不理”是司法机关审判的基本原则，它在民事诉讼中是指“法院审理民事纠纷的范围即诉讼内容与标的由当事人确定，法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求案件在审理中，法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，相比看离婚协议书范本。对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理”。[⑨]

　　商标权是一种民事权利，也是一种私权利，法院应当依据当事人请求进行被动式认定。如果当事人在个案中并未要求法院认定其商标已经“驰名”的事实，也没有要求依据驰名商标予以扩大保护，则应视为其自动放弃了请求法院认定驰名商标的权利，法院作为消极的裁判者，就不应主动对商标是否驰名进行认定。因为当事人寻求商标保护的途径不仅仅可以通过《商标法》进行，也可以通过申请外观设计专利寻求专利保护或者依照《著作权法》、《民法通则》的有关规定对在先权利进行保护。只有当权利人明确要求依据《商标法》及最高人民法院关于驰名商标案件两个司法解释的规定，提出涉案商标已驰名并要求扩大保护时，人

　　民法院才可以根据案情决定是否认定。

　　三、个案认定原则

　　司法认定驰名商标目的是为了防止有人不正当利用或无偿占有他人的商标，违反诚实信用的原则，给消费者造成混淆和误导。也就是说，驰名商标要在引起侵害商标权或不正当竞争的案件中才能认定，一个好的知名商标没有对其侵权的案件发生时也不必认定为驰名商标，这跟“中国名牌产品”、“国家免检产品”的操作是完全不同的。因此，对驰名商标的认定，也应当采取“一次认定，一次有效”的个案保护制度，这也是国际上通行的做法。我国目前立法基本认可了驰名商标的个案保护原则。《征求意见稿》的第3条第2款规定：“被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不符合其他法律要件而不成立的民事纠纷案件”， 人民法院对于所涉商标是否驰名不予认定。该条可以理解为个案认定原则的表述。

　　在驰名商标司法认定中个案认定原则有两层基本含义：

　　第一，驰名商标司法认定个案启动。也就是说对驰名商标司法认定只有结合具体的商标纠纷时，人民法院才能启动“司法认驰”程序。质言之，商标权人不能向人民法院单独提出认定驰名商标的诉讼请求。并且，这种启动“司法认驰”程序的案件也有着严格的限制，只能是上面论述需要认定驰名商标的几类案件。

　　第二，驰名商标司法认定个案有效。即人民法院对当事人提出商标驰名的证据加以判断，认为在个案中涉案商标已经构成“驰名”，对其扩大保护时，这种保护仅仅对本案有效，当事人不得借此确定在其他第三者商标侵权案件中也采用这种保护。质言之，无论法院是否认定某一商标为驰名商标，其结果都只能适用于该具体案件，对于其他案件并不产生法律上的直接影响。[⑩]当然，尽管驰名商标司法认定属于个案认定，但被作为驰名商标受保护的记录可以推定商标在特定时间和空间领域具有较强显著性的事实，并能够因此减轻商标所有人的举证负担。这一点在《征求意见稿》第6条第1款中也有所体现。

　　四、事实认定原则

　　在具体个案中，商标所有人提出的认定驰名商标主张到底是一种诉讼请求，还是一种事实主张呢?学者们有不同看法。我们认为，商标所有人要求对驰名商标进行特别保护是一项诉讼请求，但要求认定商标驰名则是一项事实主张。理由在于特别保护涉及到诉讼双方的权利义务关系，但商标驰名与否既然是一种事实状态，那么主张商标驰名就应当属于事实主张而非权利主张。如果将要求驰名认定的主张理解为诉讼请求，反而可能造成法院决定商标驰名的错误理解。另外，从驰名商标特别保护制度本身看，并没有赋予驰名商标在一般的保护商标范围内优于其他商标的资格，只是在商标所有人超出一般保护范围提出的特别保护要求时才予以满足。因此，特别保护程序理应由商标所有人来启动，只有商标所有人因为要求对商标予以特别保护而提出驰名认定时，人民法院才应该对商标驰名与否作出认定。这也与法院被动认定驰名商标相契合。

　　从另一方面看，驰名商标的驰名既是一种客观状态也是一个动态的过程。商标并非因为特定机关的认定而驰名，“实际上，驰名与认定之间的关系自《巴黎公约》第6条之二制定以来一直很清楚：先有商标在市场中驰名，再有对驰名商标的侵犯，接着有了保护驰名商标的法律，最后才是认定与保护的实施。”[11]驰名商标具有实效性，现在驰名的商标，并不意味着过去和未来也驰名。这意味着驰名商标在这个案件中被认定，在另一个案件中可能不被认定，或者被推翻。一商标于在先案件中被认定为驰名商标，但在新的案件争议当中，如果需要用驰名商标对商标权进行保护，人民法院仍应按《商标法》第14条的规定对相关证明因素重新审查，除非对方当事人对驰名商标的事实没有异议。

　　是故有学者提出“一个商标是否属于驰名商标是客观的，是在市场竞争中形成的。一个商标能否构成驰名商标，并不是由它是不是注册商标而觉定，驰名是一种客观存在的事实。”[12]

　　因此在“司法认驰”中，人民法院一定要坚持事实认定原则。由于司法认定驰名商标属于事实认定，认定结果也不能产生既判力效果。所以，《征求意见稿》第13条规定：“人民法院对驰名商标的认定不写入判决主文，也不在调解书中予以认定。”该条极大地减少当事人利用驰名商标认定追逐不正当利益的机会。

　　五、严格管辖原则

　　出现驰名商标司法认定“异化”的一个很重要的原因是一些政府和企业都在积极实施“驰名商标战略”，不仅企业对驰名商标趋之若鹜，许多地方政府也推波助澜，动辄就奖励获“得中国驰名商标”的企业几十万甚至上百万。在这种动因的支配下，就不难想象在司法认定驰名商标的过程中存在着权力寻租的空间。在纠纷案中，原告诉讼一般选择当地的法院，而能够提请认定驰名商标的企业，在当地的影响力往往是毋庸质疑的。对政府而言“，驰名商标的获取意味着能增加当地的知名度，改善投资环境，增多就业机会等。”[13]因而，在企业与政府双重地方保护主义的影响下，人民法院滥用驰名商标的认定权似乎就顺理成章了。另外，有的法院见其他地方认定的驰名商标越来越多，出于自身利益的考虑也要认定一个驰名商标做做样子。[14]

　　当地方政府把本地驰名商标数量的多寡看做自己政绩的体现，上级也把它看作是考核下级官员的一项很重要的指标时，让本地法院去认定驰名商标难免出现地方政府帮助个别企业搞促销，变相参与企业间不正当竞争，权力寻租等现象。而《征求意见稿》之前，认定驰名商标的管辖法院是根据最高人民法院《关于商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第2条规定，中级人民法院或省高级人民法院甚至个别基层法院都可以对驰名商标进行直接认定。为了在驰名商标司法认定中尽量减少行政和地方保护主义的干扰，《征求意见稿》第14条规定：“当事人请求保护驰名商标的民事纠纷案件由省会所在地的市、计划单列市和经最高人民法院批准的中级人民法院及中级以上人民法院管辖。”该条的另一种意见是“当事人请求保护驰名商标的民事纠纷案件由中级人民法院管辖。”最终确立了，驰名商标司法认定中级人民法院管辖原则。

　　为认真贯彻严格管辖原则，有学者提出“应当提高申请驰名商标司法认定的管辖法院级别到省(市)高级人民法院。凡是在商标侵权纠纷案件中涉及到确认驰名商标问题的，企业不得在本地中级法院提起诉讼请求，均应向省(市)高级人民法院提起。省(市)高院定立案受理后，由省(市)高院统一审理或由高院指定其它中级人民法院审理，指定审理实行本地法院回避原则，以最大程度上避免地方保护主义的干扰。这种做法，不仅符合我国目前的司法审判级别制度，而且最大限度的保证了驰名商标司法认定的统一性和权威性。”[15]笔者对此很是赞同。

　　六、主动审查原则

　　法院在决定是否认定驰名商标时要坚持被动认定原则，而一旦决定需要进行认定，就必须坚持主动审查原则。主动审查原则是指，法院在认定驰名商标过程中要主动、严格审查相关“驰名”证据和事实。这对于防止企业为认定驰名商标而进行“虚假诉讼”具有积极意义。

　　驰名商标“驰名”与否作为一种事实状态，“其本身也受到时间与空间的限制，具有动态特征。一旦时间、空间发生变化，驰名事实也可能随之改变，即使双方当事人没有异议或虽有异议但未能提出反证，法院从公众利益考虑也必须对时空发生变化后的商标是否驰名的事实进行重新认定。”[16]

　　《征求意见稿》第5条在《驰名商标认定和保护规定》第3条的基础上规定了五项当事人证明商标驰名的证据材料，这也是人民法院必须严格、主动审查的五项材料。第一，使用该商标的商品的销售量、销售收入、市场份额、销售区域、利税的事实;第二，该商标被持续使用时间的事实;第三，涉及该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围的事实;第四，该商标享有市场声誉的事实;第五，该商标驰名的其他事实，包括曾被侵权并受到保护的情况、市场调查报告、专门评估机构出具的能够客观反映该商标市场价值的报告、行业协会出具的涉及该商标的有关资料等。第三款继续规定：“人民法院认定商标是否驰名，应当以其实际驰名程度的事实为依据，不以是否曾被认定为著名商标等为必要条件;对其使用时间、使用该商标的企业的行业排名等相关证据，应当结合其他因素进行全面、客观的考虑。”

　　《征求意见稿》第6条第1款但书部分规定的“人民法院有相反证据可以推翻被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定的驰名商标”，强化了法院主动审查的职责。在该条第4款更是创造性的规定了“人民法院认定商标驰名，不适用民事诉讼证据的自认规则。”该款进一步强化了法院对商标“驰名”的证据材料进行主动审查的职责，可以有效地制止原被告双方恶意串通，制造“虚假诉讼”意欲“打”出驰名商标的现象。

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