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北方有才子，醉卧天河涘，隐在山野间，跻当惊世人。 开放的犯罪构成要件理论之提倡 刘艳红* 本文发表于《环球法律评论》2003年秋季号。 [内容摘要]德日刑法理论认为，由于立法者未能详尽描述犯罪行为各要素，需要法官根据一定的价值判断补充构成要件所欠缺的违法性要素，重新产生的构成要件即为开放的构成要件。开放的构成要件是配合罪刑法定主义由严格走向松弛而推陈出新的构成要件规定方式。在我国刑法中借鉴并提倡开放的构成要件理论，有助于拓深我国刑法犯罪构成理论研究，矫正实践中教条主义的罪刑法定观，以及将刑法适用重心由国家主权者移向法官，并从刑事实体法的角度为司法体制改革提供支持。 一、问题的提出 犯罪构成是刑法理论的基石，罪刑法定是法治国的基本原则。我国自1997年于新修订刑法典将罪刑法定确立为刑法基本原则后，如何在不违背该原则的基础上适用刑法中的犯罪构成要件，成为理论和实践中所面对的难题。 从以往刑法理论上对犯罪构成问题的研究找不到解决以上问题的答案。近二十余年来，我国刑法学界对犯罪构成理论的研究主要集中于对犯罪构成的“改造”上。“改造”首先始于学界提出的各种犯罪构成的“二要件说”、“三要件说”、“五要件说”等“要件说”的论辩上。[1]在“要件说”对我国犯罪构成体系并未产生实际影响的情况下，当今刑法学界又掀起了所谓构建新犯罪论体系的潮流，对犯罪构成理论的研究集中在犯罪论体系的“反思与重构”上。研究犯罪构成问题的学者纷纷忙于抛出自己的所谓新犯罪论体系，而置这一体系在实践中旺盛的生命力于不顾。[2]这种长期存在于我国刑法学界的将对“犯罪构成理论的研究等同于构建新的犯罪论体系”的误区，[3]注定了我国的犯罪构成理论研究与司法实践需要的脱节，从而难以为现实的需要发挥指导性作用。 与此同时，刑事立法和司法实践中却泛起了一股极为明显的僵化理解和运用罪刑法定原则的暗流。刑法规范中丝毫的不明确就被认为违反了罪刑法定，法官对任一刑法条的适用都要唯法条文字马首是瞻，运用丝毫的自由裁量权就认为是破坏罪刑法定。法官面对一些规定得不够明确的构成要件，诸如“数额较大”、“情节恶劣”等一筹莫展，认为它们不够明确给而“执法实践带来诸多困惑”，并要求最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）对这些具有一定模糊性的构成要件要素进行解释。[4]“两高”对于司法部门的呼声反映十分“敏捷”，同时也出于一向热衷于颁发司法解释的习惯，在新刑法实施以来至今不到六年的时间内，已颁布了100余件司法解释！总则到分则、类罪到个罪，几乎无所不涉！就分则的构成要件而言，由类罪如经济犯罪类罪的立案标准，到个罪中概括性、规范性的构成要件要素，如“情节严重”、“数额较大”等，到一些为社会一般人所熟悉的用语，如“货币”、“收购”、“运输”、“妇女”、“枪支”等，明确不明确的，几乎都进行了解释。层出不穷的司法解释导致刑法典被虚置，刑法的适用变成司法解释的适用！法官根本无权解释刑法条文，法院和法官的职能日益萎缩甚至被细则化立法性质的司法解释所消解！罪刑法定主义被等同于机械的教义而日益失去应有的活力，蜕变为僵化理解及机械适用刑法构成要件的代名词！[5]刑事法治国的精神被严重误读！ 如何使罪刑法定原则在法治国建设的旅途上真正有所作为？日本学者赤扳昭二指出，“罪刑法定的现代意义在于以犯罪构成要件的明确化和禁止刑法的溯及力为核心的对个人人权的保障。”[6]能够实现罪刑法定原则的主要载体是刑法中的犯罪构成要件。罪刑法定与构成要件间密切的逻辑关系决定，解决以上问题只能从犯罪构成理论着手。如何开拓一种全新的研究犯罪构成问题的视野，以推进我国刑法学界对犯罪构成理论问题的研究，更为了解决因犯罪构成要件理论研究与司法实践需要脱节产生的刑法适用中的种种问题，解决罪刑法定原则在我国被机械理解及运用的不正常现状，就成为一个急待解决的重要问题。 二、开放的构成要件理论之启示 开放的构成要件理论交给了我们解决以上问题的钥匙。 根据大陆法系犯罪论体系，犯罪是该当于构成要件违法且有责的行为。事实中发生的行为与刑法规定的行为构成要件相吻合时，即具备构成要件该当性；具备了构成要件该当性的行为原则上就可以推断是违法的了，如无违法阻却事由，违法性即可认定。但是，德国学者汉斯·威尔哲尔（Hans Welzel，1904—1977）先生对此有不同见解。他提出，刑法中的构成要件可分为封闭的与开放的两种。在封闭的构成要件情况下，构成要件具有违法性征表机能，行为具备构成要件该当性且无违法阻却事由即能认定其违法。譬如，德国刑法第223条规定，“行为人身体上乱待他人或者损害他人健康的，处五年以下的自由刑或者金钱刑。”如有人出于故意伤害了他人身体健康，意味着该人的行为满足了构成要件；如果没有德国刑法规定的违法阻却事由，该人的行为即可认定违法。此时，构成要件征表违法性，判定构成要件符合性的法官不需要为判定行为违法而寻找其他条件，他只需要说明这不符合违法阻却事由。违反规范同违法性的这种毫无缺口的重合关系，即为封闭的构成要件(geschlossenen Tatbest nden)。另外一些情况下，由于立法者未能详尽地规定被禁止行为的各构成要素，构成要件并无违法征表机能，有构成要件该当性但不能征表违法性。这样，仅确定无违法阻却事由还不能认定行为的违法性，还需要法官积极查明是否存在着某些能够说明违法性的构成要件要素，以确定行为的违法性。这样的构成要件就是开放的构成要件(Offene Tatbest nde)。[7]这种开放性构成要件又被日本学者称为“被展开的构成要件”。[8] 德、日刑法理论一般认为，过失犯、不真正不作为犯是典型开放性构成要件。不真正不作为犯中，不作为人应负的作为义务就属于立法者没能通过构成要件要素的描述竭尽所能地予以规定的部分，即使行为该当于构成要件，也不能表征违法性。由此，在不真正不作为犯的情形下，法官必须对不作为人的作为义务积极查明，以帮助判断行为的违法性。例如，当以不作为的方式实施杀人罪时，必须发生了侵害他人生命法益的后果，否则不构成不真正不作为的杀人罪。但是，由于“刑法对各种之罪多依作为而规定，至于与其相当之不作为犯则不设明文，而有待于审判者个别认定。”[9]因此，对于不真正不作为犯中作为义务——如行为人是否有防止他人死亡的义务——的认定是由法官积极查明确定的。过失犯也是如此。过失犯的违法性根据在于违反注意义务及发生构成要件所规定的结果这两个要素。而过失犯的注意义务在立法上是欠缺的，这决定了它同样属于开放的构成要件，需要法官适用时对这一欠缺部分予以补充。[10]例如，出于过于疏忽大意的过失酒后驾车撞死他人的，其“应当预见”的避免结果发生义务之有无，就有待于法官的补充判断。总之，“过失犯的构成要件以及不真正不作为犯的构成要件，是有代表性的以补充为必要的构成要件。为了把作为行为者人格之发现的行为纳入构成要件的类型之中，即使对于过失行为、不真正不作为的行为也有必要明确其类型性的意义。为此，对于超出立法技术限度的那一部分，就只能在一定的范围内用解释论来补充法定构成要件。”[11]另外，威尔哲尔还认为一些含有规范性要素的构成要件，诸如“合法”、“无故”、“未授权”、“执行职务（的合法性）”、“有效的”等，也是需要由法官来补充判断的构成要件要素，因此也是开放的构成要件。[12]我国台湾学者洪福增也赞成威尔哲尔的这一看法，认为在条文中规定“‘私行’、‘非法’……表示‘违法性之文词’，系属于‘开放的构成要件’之性质，其认定完全委诸裁判官就具体事情依据加之判断予以补充。”[13] 也有学者反对开放的构成要件理论。主要反对者有德国学者克劳斯·洛克信(Claus Roxin)和台湾学者陈志龙。威尔哲尔的立论前提是：开放的构成要件并无违法性征表机能，有构成要件该当性但不能征表违法性，故即使没有违法阻却事由也不能断定行为违法，还需法官积极查明构成要件中其他违法要素的存在。这一前提在洛克信和陈志龙看来不能成立。他们指出，构成要件的价值中立是古典构成要件概念的特色，多少金额构成诈骗罪。现代构成要件概念是有价值判断性的，它是可罚性内容的载体因而具有违法性征表机能。威尔哲尔认为开放的构成要件缺乏违法性价值判断性，是和当今的构成要件作为违法性类型的通说相违背的。[14] 笔者以为，反对者的理由值得商榷。从刑法理论来看，在构成要件与违法性关系的问题上，大陆法系刑法今日确已形成了构成要件是违法类型的通说。“把构成要件看作是违法类型，这可以说是普遍的见解。”[15]然而，违法性判断的复杂性和构成要件的不完整性等诸多情况使得构成要件的违法推断机能有时失效。作为违法类型的构成要件并不总能通过其类型性为我们认识行为的违法性提供充分根据，在某些时候还要求我们必须在构成要件要素之外寻找有助于违法性判断的要素：或者凭借超法规的违法阻却事由，或者通过特殊的违法要素，或通过被遗漏的构成要件要素，来帮助判断行为违法性之有无。[16]这就要求法官必须根据一定的价值判断补充构成要件所欠缺的违法性要素，重新产生新的构成要件，此即为开放的构成要件。拒绝或反对开放的构成要件理论是对构成要件作为违法类型之类型化作用的苛责和不现实要求。构成要件在违法性判断上的机能障碍决定了开放的构成要件不但是合理的，也是刑法适用的有效理论途径。从刑法实践来看，各国刑法都对不真正不作为犯的作为义务与过失犯的注意义务未予规定，同时又都允许由法官对这些犯罪的构成要件要素进行补充，以实现对不真正不作为犯和过失犯的处罚。至于在各国刑法典中广泛存在的诸如“合法”、“无故”、“未授权”、“非法”等规范性的构成要件要素，同样必须由法官在根据某种价值判断标准进行补充评价以后才能适用。正因如此，日本学者大冢仁先生指出，“开放的构成要件需要补充的部分，一般是规范性要素”。[17] 于我国刑法而言，开放的构成要件是一个全新的范畴。它对于扩展和深化我国刑法犯罪构成要件问题的研究大有裨益；它所昭示的构成要件规定的不完整性与违法性判断的复杂性，及至由法官依据价值判断予以补充适用这一落脚点，对于改变前述我国刑事立法和司法实践中的种种问题，有着非常积极的效果。 三、开放的构成要件理论之提倡 构成要件规定的不完整性以及由此导致的违法性征表机能失效，进一步要求法官进行的价值补充判断，是开放的构成要件的最本质特征。因此，开放的构成要件能否适用于我国刑法，关键在于我国的犯罪构成理论是否存在着构成要件规定的不完整性而导致的违法性判断上的非自足性。笔者以为，答案是肯定的。 构成要件要素规定的不完整性在我国刑法同样存在。我国刑法同样没有规定不真正不作为犯的保证义务、过失犯中的预见义务，构成要件中同样存在着大量规范的构成要件要素。[18]这些犯罪构成要件都需要法官予以补充判断适用。但是，由于我国犯罪论体系与大陆法系有所不同，因此，在我国刑法犯罪论体系之下讨论开放的构成要件时需要对之重予以界定。笔者以为，结合我国犯罪论体系及其特点，宜将我国刑法中开放的构成要件定义为：由于立法者未能详尽地描述构成要件的各种要素，根据刑法规范对构成要件的字面规定，无法判断行为是否违法，还需要法官进行其他补充判断的构成要件。为免误解，本定义有以下两点需要说明。其一，威尔哲尔所说的构成要件，是作为大陆法系犯罪成立条件之一的构成要件该当性中的构成要件，即狭义的构成要件，而本定义说的构成要件是指构成刑罚法律效果的一切法律要件即广义的构成要件。[19]其二，威尔哲尔开放的构成要件理论中所说的违法性，也是作为犯罪成立三要件之一的，本定义所说的违法性则是指犯罪的成立意义上而言的。因为我国刑法不是将违法性作为犯罪成立的一个条件，行为符合犯罪构成本身就表现出了该行为的刑事违法性，犯罪构成的意义与犯罪行为刑事违法性的意义是一致的。进一步，我国刑法不存在符合了犯罪构成要件而无违法性的行为。因此，在我国犯罪论体系之下讨论开放的构成要件时，不能将其定义为行为符合构成要件但不能征表行为的违法性，只能说是仅根据构成要件字面的规定，即根据刑法典中分则条文已有的文字性的记载或者仅根据文义的规定，还不能判断行为的违法性。 用法治国的罪刑法定原则衡量，开放的构成要件并不违反这一原则。 从刑法哲学思潮与法治国发展变迁分析，开放的构成要件并未违反罪刑法定主义。20世纪以来，国家任务由个人主义进步到团体主义，依法治主义理念而成立的法治国由形式发展为实质，机械的罪刑法定亦因此遭到了学者们的批判，并由严格的形式意义演变出了实质意义。形式的罪刑法定要求立法者制定严密周详的全封闭式构成要件。这导致刑法过分钟情于形式法治国的形式与程序，远离法律的自由价值，容易使刑法成为统治者推行自己意志的工具，将不公正的规则制定为强有力的国家法律，以合法的形式干涉公民正常的生活。因此，形式的罪刑法定及其主张的构成要件论，理所当然遭到了人们对其包含的潜在危险性的担忧和批评。实质罪刑法定主义的兴起，要求在形式罪刑法定所强调的刑法规范及程序完备之外，注重刑法规范是否符合公平正义之理念。这要求刑法对构成要件的规定及适用，不再以形式的保障为已足，而应符合实体的正当性，并尽量给法官留下一定的裁决余地，使法官能根据法条规定并结合犯罪对社会的实质危害来解释法条，从而实现实质法治国的理念。开放的构成要件既提供了形式法治国及形式罪刑法定所要求的法律形式主义，又因其一定的模糊性和概括性给法官留下了一定的裁量余地，而与实质法治国及实质罪刑法定相一致。它正是配合罪刑法定主义由形式到实质的发展，而推陈出新的刑法构成要件规定方式，它与罪刑法定主义具有内在统一的深厚哲理基础。[20]作为顺应法治国思想发展轨迹的产物，它为各国刑法所采用实属必然。 从刑事立法技术的层面分析，开放的构成要件也没有违背罪刑法定主义。早期的法典编撰者认为“法典没有缺漏，它包含有解决所有法律问题的规范。”刑法典被认为是写下来的理性，法官所从事的行为仅是一种纯粹的逻辑操作。立法者对成文刑法典顶礼膜拜并无限追求法典概念的精密性。“依概念而计算”成为犯罪构成要件立法的根本要求。然而，法律必然是有漏洞的，它不是一个完足的逻辑体现。法有限、情无穷、事无边，希冀刑法的构成要件成为一种“无缝网”是对立法者认识能力非理性的要求；法律规范的抽象性及人类语言的模糊性、边缘性等表明，一定程度模糊和抽象的构成要件恰恰体现了语言科学特性；模糊论、系统论及辨证唯物主义告诉我们，明确性的另一半是模糊性，构成要件的“明确性”原则本身就具有不明确的另一面；现代法理揭示，法的明确性原则要求对明确性的追求不能过分，否则将不利于发挥刑法规范的指引作用和司法人员的主观能动性，并有损刑法社会保护机能，导致刑法规范无法适应社会需要。既然从法律的性质、法律所面对的社会生活、法律语言特性以及刑法理对一定程度模糊性概念的要求来看，极度明确的构成要件只可能是一种不切实际的幻想，模糊性与不确定性是犯罪构成要件的无可避免的实然状态，那么，我们就应尊重并保证概括性与模糊性的构成要件的存在和运用，尊重犯罪构成要件规范的多元化。所以，在现今刑法理论上，“惟刑法所规定之构成要件却难尽符明确性之原则，例如其对于规范构成要件、开放构成要件及空白法规，亦多加以承认。” [21] 承认开放的构成要件理论，具有重要的理论和实践意义。 于刑法理论而言，它有助于扩展和深化我国刑法犯罪构成理论研究。开放的构成要件不是关于构成要件的简单命题，而是现实本身，它具有实践的性质；它注意构成要件要素的多重性和非确定性，从而挣脱了传统构成要件理论的限制。它为构成要件理论的研究提供了新的视角、方法和理论基础。这一学说不是对现有构成要件理论大厦的摧毁，也不是对现有理论的补充和增加，而是对现有犯罪构成理论的拓展和深化。开放的构成要件使刑法在具备了稳定性与相对的明确性的同时，又能兼顾到社会多变性与灵活性，对开放的构成要件予以补充适用的司法官则是解决刑法典的稳定性与社会发展之间矛盾的协调者。承认构成要件的开放性，并倡导法官的裁量适用，才能使刑法的发展与社会同步。总之，开放的犯罪构成所具有的灵活性、时代性、多样性与实用性，使法官能及时根据实际案例予以决断，不仅辅助了刑法、补充了刑法而且还可以纠正刑法、发展刑法、创造刑法，从而推动了刑法内容的完善。 于刑事法治观念而言，它有助于树立科学的罪刑法定主义观。 罪刑法定主义与其说是一项刑法基本原则，毋宁说是刑事立法的基本精神。罪刑法定原则是资产阶级针对中世纪盛行的罪刑擅断而提出的，具有深刻的政治、经济、文化背景，且随着社会的演进不断地被注入新的理性精神。适用和理解罪刑法定时，既要注意它所强调的人权保障精神，也应看到它经过社会的发展演变，在保障人权的同时也开始兼顾社会保护。绝对的成文法主义和构成要件的精确性，是早期罪刑法定主义的要求。在今天兼顾个人与社会双重利益的时代，在人类认识论经历了漫长考验之后，这被证明只能是纯然的幻想。开放的构成要件作为一种构成要件立法模式，既提供了判断行为罪与非罪的标准，为公民区分合法与非法提供了一个大致清楚的界限，也因其相对明确性而给予了法官一定的自由裁量权。从古典罪刑法定的人权保障精神，到现代罪刑法定的社会保护要求来看，开放的构成要件与罪刑法定主义都不相违背。当我们将罪刑法定主义移植到我国法律体系之中时，它还要面临中国特定环境中法律文化、法律观念、刑事法律的科学性、刑事立法和刑事司法解释、司法过程等方面的考验。而要顺利通过这些考验，则要以我们对罪刑法定主义有一个正确的了解和客观科学的态度为前提。否则，罪刑法定主义非但不能发挥其积极功效，反而会成为我国刑事司法的桎梏，成为法官消极判案的最好借口，而这正是目前我国刑事司法界所存在的问题。如果我们不及时纠正我国刑法理论和实务界教条主义罪刑法定观，刑事法治国的目标将会离我们越来越远。罪刑法定主义固然要在法律条文中获得确认，但它真实的生命永远是存续于实际的司法运行中！通过开放的构成要件理论改变我国刑法理论和实务界对罪刑法定的一些偏差性看法，正是笔者撰写本文的重要意图。 于刑法适用体制的转换而言，它有助于改变目前我国刑法的适用完全操控于最高司法机关司法解释的不正常状态，并确立以法官自由裁量权为中心的刑法适用体制。 开放性构成要件理论本身具有极强的实用性。它承认构成要件要素规定上的不完整性，它允许使用概括的和不确定的法律概念，它要求法官行使自由裁量权来补充适用刑法规范，以使成文法典与迅速变化的社会现实相适应。目前存在于我国的以司法解释为中心的刑法适用体制却恰恰是对构成要件精确性的无节制追求，对法官自由裁量权的扼杀。为了正确适用开放的构成要件，笔者以为，首先应改变我国刑事立法和司法实践中的本本主义刑法观，提倡一种与开放的构成要件的实用性相对应的实用主义刑法观。实用主义刑法观的基本要素是对传统概念主义刑法观所持有的批判态度。对于我国刑事立法和司法实践部门长期以来存在的教条主义刑法观进行反省，批判唯成文的文字是瞻的刑法适用态度，因此它是一种经验主义；它强调实践中的法，强调法官对法律的补充适用；它反对任何形而上学的教条，反对过分封闭的系统，而提倡开放的构成要件理论；反对仅根据成文规范的规定简单适用刑法而拒绝进一步考察有可能更加明确而合适的解决方案。开放的构成要件之开放性是针对法官而言的，它需要法官对刑法条的解释补充适用。开放的构成要件及其适用原理——实用主义刑法观，要求我们把刑法与生活联系起来，提倡法官运用自由裁量权而非依照精密的成文性规定——如司法解释——适用刑法，从而将刑法的适用重心从国家主权者移向法官。通过确立以法官自由裁量权为中心的刑法适用体制，来改变目前我国“刑法的适用=司法解释的适用”的不正常现象！ 于（刑事）司法体制改革而言，开放的构成要件有助于从刑事实体法的角度为我国（刑事）司法体制改革提供支持。 司法体制改革是当前我国法治建设的最重要内容。要推进司法体制改革，就要“从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”如何确保审判独立，社会各界尤其是法学界和各级法院的法官进行了广泛地讨论。司法改革的核心是法院审判体制的改革，而法院审判体制的改革在于法官作用的发挥。但显然，仅仅从诉讼法的角度论述法官中心作用的发挥是不够的，实体法也应该为这种改革提供支持。具体到刑法，很少有认为犯罪构成还会与法官作用的发挥联系起来，开放的构成要件则为这种联系提供了桥梁的作用。适用开放的构成要件要求法官对刑法条文进行解释，要求建立以法官及其自由裁量权为中心的刑法适用体制。法官将会有更大的舞台和更多的机会从事审判活动，而不至于被最高司法机关的司法解释所操纵。这有利于法官主动性的发挥，有利于法官素质的提高，也有利于法院审判体制的改革。同时，开放的构成要件还有利于刑事诉讼程序法的发达和保证正义的充分实现。“刑事实体法与刑事诉讼法之间的关系是一个在设定实体法时必须被考虑的问题。”我国现行刑法司法解作为一种细则化的刑事立法，极大地限制了刑事诉讼程序法的发达。大量蔓延的司法解释压制了法院和法官的职能，扭曲了司法过程的性质，不利于程序正义的实现。因为“程序的正义在于选择”，司法解释恰恰剥夺了法官诉讼过程中的选择权。通过提倡开放的构成要件观念，并进一步要求法官对它的补充适用，使法官行使自由裁量权以选择适合于个案的判决，这既是程序正义的实现途径，也是推动刑事程序法发展的必然之路。通过刑法对开放的构成要件理论的承认及运用，使被我国刑事实体法异化了的刑事司法恢复其本身的特色。 开放的构成要件观念及实用主义刑法观的提倡，是将犯罪构成的理论上升到我们整个刑事法观念的变革，既包括刑事法理念之革新，又包括刑事司法实践观念与制度之革新。它是一场应该发生在刑事法领域的根本的新的认识转换。 武汉大学法学院教授。 [1] 参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第173-194页。 [2] 参见冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第181—182页；刘生荣：《犯罪构成原理》，法律出版社1997年版，第88页；杨兴培：《犯罪构成的反思与重构》，《政法论坛》1999年第1期；徐建峰：《对我国传统犯罪构成理论的反思与重整》，《宁夏社会科学》2002年第1期，等等。 [3] 参见刘艳红：《晚近我国刑法犯罪构成理论研究中的五大误区》，《法学》2001年第10期。 [4] 苏喜民：《司法解释滞后带来的困惑》，《检察日报》。 [5] 参见刘艳红：《观念误区与适用障碍：新刑法施行以来司法解释总置评》，《中外法学》2002年第5期。 [6] 张文、孟昭武：《罪刑法定原则与中国刑法》，《中外法学》1992年第5期。 [8] [日] 福田平、大冢仁编：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第87页。 [9] 韩忠谟：《刑法原理》，台湾雨利美印刷有限公司1981年版，第101页。 [11] [日]大冢仁：《人格的刑法学の构想》，《法学教室》1990年第2期。 [13] 洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第236页。 [14] 参见Claus Roxin: Offene Tatbest nde und Rechtspflichtmerkmale, Berlin 1970, S.54ff；陈志龙：《开放性构成要件理论》，《台大法学论丛》1991年第21卷第1期。 [15] [日]福田平、大冢仁编：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第43页。 [16] 详见刘艳红：《论大陆法系违法性判断理论的缺陷及弥补》，《法商研究》2001年第4期。 [17] [日]大冢仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第55页。 [18] 威尔哲尔所说的开放的构成要件的外延是否合理，我国刑法中开放的构成要件是否与威尔哲尔的开放的构成要件的范围是否完全一致，尚是需要探讨的问题。由于本文篇幅所限故无法展开对该问题的论述。对此可参见刘艳红：《开放的犯罪构成要件理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第146-259页。 [19] 我国刑法认定犯罪成立的规格和标准是犯罪构成，而犯罪构成的内容就是某一行为成立犯罪所必须具备的一切主观与客观要件，也就是我国刑法所说的构成要件；由于它们实际就是犯罪构成的具体化，从这种意义上来讲我国刑法中的犯罪构成与构成要件两个概念是可以通用的。 [20] 参见刘艳红：《刑法类型化概念与法治国原则之哲理》，《比较法研究》2003年第3期。 [21] [日]泷川幸辰：《犯罪论序说》，高铭暄主赵秉志主编：《刑法论丛》（第3期），法律出版社1999年版，第186页以下。 (责任编辑：admin) |
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