王文刚等涉嫌盗窃罪二审辩护词(本案经张律师代理后减刑八年)

咨询电话021-审判长、审判员:

上海市和平律师事务所接受王文刚的委托，指派我担任被告人王文刚的辩护人。经过认真研究了常州市新北区人民法院(2008)新刑初字第0282号判决书，详细地查阅了本案全部卷宗材料，依法会见了被告人王文刚，会见了相关证人。

辩护人认为，起诉书指控被告人王文刚犯盗窃罪，事实不清、适用法律错误、程序存在不当。辩护人就被告人王文刚对未运出厂区的19付模具不应承担任何刑事或民事责任，黄华等人从九分厂车间运出厂区的8付模具，王文刚保管不利，应承担的是民事赔偿责任而非刑事责任。对于王文刚参与并运出厂区的1付模具应从轻、减轻处罚的问题提出以下几点辩护意见，供法庭参考。

咨询电话021-一、王文刚对村委仓库内的模具具有保管义务。将模具从大雪压塌的仓库下运作九分厂车间是履行保管义务，此行为不构成犯罪也不构成违约。对未运出厂区的19付模具不应承担任何刑事或民事责任。

证据有:1、王文刚代表九分厂与村委签订的"九分厂未使用资产盘点表"。2、村委以上述盘点表有王文刚签字为由要求九分厂承担模具丢失赔偿责任的"起诉状"，"诉讼请求2，并就租赁财产以及尤其保管的九分厂未使用资产的缺损部分承担损害赔偿责任""因此，根据《财产租赁合同》的约定，被告应就租赁财产以及由其保管的未使用资产的缺损部分承担赔偿责任."。3、在法院的支持下，对于村委仓库丢失的物品九分厂承担了赔偿责任，详见"关于新华村委与金属公司案就纠纷的处理意见""金属公司就变压器上部分电线转移至厂外，以及原村委委托金属公司保管财产部分失窃问题，补偿村委50万元"。4、金属公司关于村委仓库模具丢失的赔偿责任款项已支付与村委。5、《新华村委出具的证明》"2006年6月原常州常恒塑业有限公司的抵债设备，诈骗罪的构成要件。土地，厂房等一起租用给江苏常州集团金属制品有限公司，其余没有租用设备被放在安置的仓库内，考虑到资产的安全问题特别交代江苏常州集团金属制品有限公司塑业部负责人王文刚要尽到管理看护的职责，且未租赁设备由王文刚签字确认。对所有出厂的财物指示必须由其开具出门证才可以出门，因此事实上王文刚是我村委在该出租厂房区的财产保管员。以租在厂房的大厂门为界，行使保管员职责维护我村委资产所有权，王文刚在大雪将村委仓库压塌后将模具运至同一厂区的完好仓库内是行使保管职责，在此特别予以说明。"6、《法院检察院于09年3月3日联合对证人张建华、陈留胜的谈话记录》张建华--"房子倒塌以后，我找陈留胜、王文刚都讲过，门卫注意东西，关照不止一次，只有一个门卫，门卫上的人只有王文刚厂内容，门卫要把好关的""模具是集体的，王文刚租不止是一小部分，王文刚也是村委的人，资产明细表上签字的只是明确一下产权，也考虑毕竟是村内企业，王文刚对村委的资产是清楚的，只是交待王文刚不能有村委的东西出去。""不管能否保证。门卫上要有自然，这是厂内的事，我讲过有东西少了要找王文刚的。"陈留胜--"给村委的清单上有王文刚签字吗，你肯定吗?肯定的。后村委与你打官司怎么处理的?一次性赔偿130万，也包括仓库少的模具。为什么要赔?打官司是因为签了字的要赔，打官司其中赔了短少的模具钱。"7、《张建华报案笔录》"为防止车间内以及我村委露天的仓库内的物资再遭受失窃，自2007年6月至2008年3月间，我多次上门或电话联系九分厂陈留胜、王文刚协调，要求其加强门卫的出厂检查力度，并要求其对我村村委摆放在原一分厂车间内、村委仓库内的物资以及后来从富丽公司搬到村委仓库内的物资进行监管，以防被盗。我对陈留胜和王文刚说"门卫是你们的，少了要你们负责的。"陈留胜给我的答复是"我自己车间里的东西还看不住的，也被偷的，我不能保证你村委的物资一点都不少。""以上对话明确了两个问题:一、保管合同已成立，合同分为书面合同和口头合同，保管有合同约定上的保管和事实保管。二、保管合同中的违约责任双方没有达成一致。8、《万永根证言》"我就和王文刚、村委、原一分厂的贾祥林、毛美英说好，把仓库门上的钥匙给丁兴华，同时我把仓库的原一分厂的东西写了一个清单，给丁兴华。"说明仓库转交保管一事王文刚参与了，同时注意，共同犯罪的构成要件。丁兴华为九分厂员工，受王文刚领导与管理。9、《08年5月6日公安机关对丁兴华的询问笔录》"07年上半年原一分厂仓库保管员万永根将仓库上的钥匙交给我，当时我们厂的负责人王文刚也在场的，而且也是王文刚让我保管仓库的，交钥匙的同时王文刚和万永根他们对仓库里的物品进行了清点登帐，王文刚并告知我仓库里的物品是要保管好。"丁兴华与万永根的证言足以证明王文刚对仓库事实上进行了保管。10、王文刚询问笔录、张建华证言、陈留胜证言等均证明厂区以内财物均由王文刚保管负责，即使村委自己将村委仓库内的模具运出厂区也需王文刚签字出具出门证。咨询电话021-以上物证与书证均证明王文刚对村委模具具有保管义务，公诉机关应该查明事实，收集关于被告人有利与不利的证据。法院不应将对被告有利的证据不在法庭进行质证。公诉机关认为王文刚与村委关于模具没有形成保管关系并未在法庭上陈述理由。王文刚在接受公安机关询问时回答没有保管义务，那是为了逃避经济赔偿责任，要知道村委对于模具的丢失既报案又提起了民事诉讼，被告出于自卫的回答，九分厂未对保管仓库一事获利，却让被告无论如何回答都要受到惩罚，严重不利且有失公平。侵权责任的构成要件。根据《民事诉讼法》相关规定仅有犯罪嫌疑人的供述不能作为定案依据，根据被告多次表述应该以最后一次回答为准，即"我说一定回保管好"。在有这么多书证、物证、证人证言等证据印证下，王文刚的保管义务是毫无疑问的，退一万步讲，"疑罪从无"是刑法的基本原则，如此多的疑点下，应该认定王文刚将模具从大雪压塌的村委仓库运至九分厂车间是履行保管义务而非犯罪。公诉机关认为保管合同是实践合同，这是正确的，村委仓库内本就在九分厂厂区之内，村委将仓库钥匙交于王文刚的下属职工，内部物品有王文刚签字的清单，即使村委自己将模具运出厂区也需要王文刚签字开具出门证，实践合同的要素均已完备，如果王文刚不对门卫进行管理，村委仓库倒塌暴露，物品全部暴露，几个月内无人管理，岂不早就全部丢失?!

咨询电话021-二、黄华等人从九分厂车间运出厂区的8付模具，王文刚保管不利，应承担的是民事赔偿责任而非刑事责任。并且事实上九分厂对这部分模具的丢失承担了赔偿责任。证据和理由如第一条所述。

三、对于运出厂区的三付模具，王文刚自始至终仅知道一付，不应对3付模具承担刑事责任。详见王文刚询问笔录及门卫证人证言。对于该1付模具，应该从轻、减轻处罚。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的忑释》(1998.3.10法释[1998j4号](二)盗窃公私财物虽已达到"数额较大"的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理:2.全部退赃、退赔的;5.其他情节轻微、危害不大的。涉案模具已经追回，犯罪情节轻微、危害不大，可以不作为犯罪处理。受害人将自己的模具置于露天状态中，只是要求王文刚看管好而未采取任何其他措施，对模具的丢失负有不可推卸的责任，法律不应该要求他人做圣人。鉴于此受害人为王文刚求情，恳请法院从轻从宽处理，王文刚为初犯，犯罪情节轻微，对

社会

危害不大，可以不作为犯罪处理，至少应该从轻减轻处罚。

咨询电话021-四、关于模具价值

(1)一审法院认定的依据常州市价格认证中心《涉案物品价格鉴证结论书》鉴定方法、鉴定程序错误，鉴定依据不足，不能作为认定犯罪数额的依据。理由如下:

1、2009年4月10日常州市价格认证中心出具的意见书已经自己否定了鉴定结论本身。"1、假设第二类模具通过有关部门的验证，其鉴定价格为元.2假设第二类模具通过有关部门的验证，结构为报废模具，鉴定价格为元。"意即物价鉴定部门自己是在尚不知道模具的真实情况基础上出具的结论书，鉴定结果为不确定数值，那就不能做为刑事案件定案依据!

咨询电话021-、庭审中鉴定人员承认未对模具所产产品是否合格作出判断、并不是每一付模具都尝试打出产品、委托方提供资料不全影响了鉴定结果、鉴定人不知道打出产品所需时间、不知道模具的好坏与新旧，所得出的鉴定结果自然不具有客观性，也与法律相悖。《中华人民共和国价格法》第二十条规定"价格鉴证机构应当根据涉案财产在价格鉴证基准日的重置价格、新旧程度、质量状况、技术参数以及预期获利能力等因素，按照下列规定对涉案财产进行价格鉴证."鉴定结论书与法相悖。

3、鉴定方法有误。鉴定结论书第二页写采用的"市场调查法"鉴定方法，而中间却说采用了"重置成本法、专家咨询法"，在2009年4月10日给一审法院的答复是仅采用了"专家咨询法"，可见该鉴定结论书纯属拍脑袋，根本不知道自己用什么方法做出的鉴定!

4、《江苏省涉案财产价格鉴证操作规程》对鉴定程序做了明确规定:"运用市场法进行价格鉴证应进行公开市场调查，收集相同或相似的财产的市场基本信息资料，寻找选择3个或3个以上的参照物参照物;运用成本法进行价格鉴证应确定价格鉴证标的的使用年限;运用专家咨询法进行价格鉴证应确定价格鉴证标的实体特征和具体情况并选择5名以上专家，专家应是与价格鉴证标的密切相关的行业专业内，精通业务、有一定代表性和名望的专业技术人员或市场销售人员。"但鉴定人员没有按照市场法的要求选取3个以上参照物并对比分析差价;重置成本法却写"时间不详"，鉴定人员不知道模具新旧;专家咨询法鉴定人员却未能寻找5名具有代表性和名望的专家也未有专家独立的意见，甚至鉴定人员自己都不知道模具是否属于"尚可使用的模具"，可见未咨询过任何专家。

咨询电话021-(2)辩护人认为涉案模具已经报废，涉案金额为1付模具废铁的价格。理由如下:

1、各厂家出具证明，证实模具已经作废。

2、张建新提供证言，证实模具均经过维修，甚至有些模具零件全部更换过，评估的价格当然不是盗窃数额，而是依据废旧模具的价格。

(3)即便是不认定为废旧模具，涉案模具的价格也不应该超过五千元。理由如下:

1、辩护人提供了新的证据--《江苏省常恒集团控制电器厂资产评估报告书》。《资产评估报告》是有评估资质的常农所与2001年作出的，评估的基准日前是2000年12月31日，报告显示涉案模具在00年时的价值一付模具约5万元，经过八年的折旧应该只剩10%，而不是鉴定结论书中显示的升值!

2、辩护人提供了《开模协议》，证明了八年之前开模价格为4万元一付，经过八年的折旧也应该不足开模价的10%，而不是鉴定结论书中超过开模价格。(根据税法及会计准则规定，模具的折旧年限为五年，残值为不超过10%)

3、一审时公诉机关认定王文刚知道三付模具曾如此推定"而且从模具价格来看，当时被告人黄华已经说是1万元，从常理判断1万元买1付模具不符合常理。"意即使说公诉机关也认为涉案3付模具一付的价格不会达到一万，三付模具价值一万还差不多，据此推理，那一付模具价值不过三千元。

咨询电话021-五、一审程序违法，以致影响判决的公证与准确:

其一、对模具是否进行过维修对量刑有着重大影响，《刑事诉讼法》第四十三条规定"审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。"庭审中公诉机关承诺核实张建新笔录，但未核实，但模具是否维修过对模具价值具有重大影响，该事实应该查清。

其二、评估部门自己推翻了评估报告，并有大量证据证明评估错误、依照法律规定应该重新评估却拒绝重新评估。《刑事诉讼法》第一百二十一条规定"侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。"犯罪嫌疑人及辩护人均多次提出重新评估申请，但却未予以重新评估。《江苏省涉案财产价格鉴证条例》第二十五条规定"符合下列情形之一的，应当重新鉴证:(三)价格鉴证程序严重违法;(四)价格鉴证结论的依据明显不足"。根据庭审状况及《涉案物品价格鉴证结论书》的内容可以看出，鉴定报告未按照法律要求载明鉴定过程，未按照《江苏省涉案财产价格鉴证条例》及操作规范的要求查清模具生产日期、新旧程度、寻找3个以上参照物进行对比也未让5名有声望的专家出具独立专家意见，程序违法，评估人员承认因委托人提供资料不足影响了评估结论，鉴定结论依据不足，根据《江苏省涉案财产价格鉴证条例》第二十五条规定应当重新评估，而不是因为没有足够的证据证明鉴证报告错误才重新评估，更何况辩护人提供了足够证据证明鉴定不实!

咨询电话021-其三、新北区法院和检察院联合对证人张建华、陈留胜进行调查取证，证实了王文刚对村委模具具有保管义务，但该证据却未在法庭上质证。对于案件事实及定性有着重要甚至是决定作用的证据不在法庭质证也不予以采纳，严重违背刑事诉讼法的相关规定。

三、存在酌情从前处罚情节

被害人常州市新北区新华村村委与常州市常恒集团金属制品有限公司(九分厂)请求法院对被告从前减轻处罚。虽然这不是对被告从轻减轻处罚的法定依据，但对于经济犯罪，获得被害人的谅解在司法实践上一般会从前处罚。

被害人新华村委对自己的模具保管不利，具有不可推卸的责任。在知道大雪将仓库压塌之后没有及时将模具运出或修葺仓库而是要求王文刚让门卫加强看管，故模具的丢失新华村委有其自身的责任，对王文刚应该从轻减轻处罚。本观点可以参考最近的许霆案。

被告之前没有前科，被告在被询问时如实供述自己的犯罪行为，并多次向司法机关表示深深的悔意。

咨询电话021-综上所述，我认为王文刚对未运出长期的19付模具不承担任何责任，对于黄华等在王文刚不知情的情况下运出的8付模具应该是经济赔偿责任而非刑事责任，对于其知情运出厂区的一付模具应该对模具的价格进行重新评估。被告社会危害性不大，请求法院从轻减轻处罚。

此致

常州市中级人民法院

辩护人:上海市和平律师事务所

张秀娟律师

2009年月日

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