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【博主按】本文原题:《析吴英涉集资诈骗案之律师辩护》，引用本文时请注明出处:魏东:《析吴英涉集资诈骗案之律师辩护》，来源:四川刑事律师与刑法专家网，访问时间:2012年2月8日。

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【本网讯】浙江吴英涉嫌集资诈骗被判死刑案引起了广泛的社会关注和汹涌舆情，主要关涉中国死刑政策走向、非暴力犯罪与经济犯罪的死刑存废以及中国金融体制改革等问题，同时也有人提及该案的律师辩护策略技巧与利弊得失的问题(原文附后)。针对后者即吴英案的律师刑事辩护问题，四川大学法学院博士生导师、四川省律师协会刑事专业委员主任、本网首席律师魏东博士愿意在这里略陈管见，供方家批评指正。%^1A+]4Z6r4i.\0Q1N

魏东博士简析吴英涉嫌集资诈骗案之律师辩护并认为:

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一、针对吴英涉嫌集资诈骗案的律师刑事辩护，原吴英案辩护律师在总体策略上采取"无罪辩护+免死辩护(罪轻辩护)"的做法基本上是合理的。因为，吴英案案情表明，吴英仅直接针对有限而特定的10余人借钱，并且绝大部分资金并非用于个人挥霍或者非法犯罪活动，尽管其中有欺诈成分且有巨额资金无法归还，但是这种行为在刑法罪刑法定的逻辑下并非犯罪行为，这在辩护立场上是具有一定说服力的。

二、吴英案的辩护律师在无罪辩护的基础上又进行了免死辩护，尤其是二审时辩护律师针对原一审死刑判决进行了明确而详细的免死辩护，这种做法实际上是比较巧妙的:本来在有罪与无罪问题上就存在争议，在证据与事实上也存在争议，那么无论如何也是不应判处吴英死刑的，因为本案不符合我国死刑政策和死刑法律规定，且无罪与死刑之间的巨大落差是十分令人震撼的，因而有利于法官、也有利于"观众"倾向于吴英免死。张雁峰律师在二审辩护词的第三部分中讲"假设构成犯罪，一审量刑也属不当"、"也不应当判处极刑"，这些表述是符合本案实情和刑事辩护逻辑的，值得尊重。5C0U.f9y8G*o$ox*e

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三、律师应当对吴英案的最终判决结果有所预判:无罪判决与有罪判决的几率各自有多大?吴英案最终目标是无罪开释还是免死求生?这是吴英案辩护律师在研究确定全案刑事辩护策略时必须谨慎权衡确定的。应当说，从现有证据、事实、法律规定和已有判例(如此前的许多相似判决)来看，吴英案总体上无罪判决渺茫、免死判决有希望。这样的预判，有助于刑事辩护律师将辩护的重点和核心集中在免死辩护上，从审查证据事实、同公诉人和法官沟通、征求法律专家意见等各个方面来围绕辩护重点展开工作，最大限度地确保免死辩护成功。

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四、我个人感觉可以将总体辩护策略技巧细化修改完善为:"无罪辩护+罪名辩护(罪轻辩护)+免死辩护(罪轻辩护)"。辩护思路上分为以下三个部分:第一部分，是无罪辩护;第二部分，是本案借款行为确有一些方面比较符合"非法吸收公众存款罪"的特征，但是根本不具有集资诈骗罪的特征，因此，退一步讲即使要定罪(而辩护律师声明本不应定罪)，也只能勉强地定为非法吸收公众存款罪。这种表述表面上看起来比较蹩脚，但是能在一定程度上契合本案罪与非罪界限模糊、此罪与彼罪界限模糊的突出特点，尤其能够契合本案最终免死判决的辩护目标。事实上，我从有关媒体上发现，尽管也有许多法学家认为本案吴英有罪，但是，较多学者认为其罪名是非法吸收公众存款罪，而几乎没有学者认为可以定集资诈骗罪，这个现象值得关注，尤其值得辩护律师关注。因此我要说，尽管吴英免死的辩护目标目前尚未实现，其深层次原因可能还有待于发掘和研讨，你看诈骗罪的构成要件。但是吴英案的律师刑事辩护策略技巧在总体上还是妥当的，有进一步细化修改完善的基础条件。

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附录一:《可能被判死刑的重大敏感的案件，律师要慎用无罪辩护》(作者:无因)7b#V+t(M6q-^

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附录二:《研讨吴英案:律师和学者存分歧》(21世纪经济报道)

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可能被判死刑的重大敏感的案件，律师要慎用无罪辩护

作者:无因

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无因:《可能被判死刑的重大敏感的案件，律师要慎用无罪辩护》，来源:正义网法律博客，，2012年1月25日。

没有任何家庭背景的吴英被判死刑，大多数网名都认为这个判决是一种"杀人灭口"的判决，原因是吴英涉嫌的是数额极其巨大的经济犯罪，而在中国，标的额巨大的经济案件，几乎甚至无一没有政府官员甚至高官参与其中，这样就会使得这种案件一旦浮出水面进入司法程序，一大批官员会诚惶诚恐，不得安稳。

吴英案应该就是这种情况。

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媒体报道法院法院认定的情况是:被告人吴英于2005年5月至2007年2月间，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相、以高额利息为诱饵等手段，向社会公众非法集资人民币7.7亿元。案发时尚有3.8亿元无法归还，还有大量的欠债。一审以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。浙江省高级人民法院经公开开庭审理认为，一审判决认定被告人吴英犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。吴英集资诈骗数额特别巨大，听听诈骗罪的构成要件。给国家和人民利益造成了重大损失，犯罪情节特别严重，应依法严惩。一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。遂作出维持死刑的判决。

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根据报道，本案辩护律师一审为吴英做无罪辩护，一审法院判处吴英死刑后，律师在二审时仍然做无罪辩护。

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我想在中国从事律师的工作人员都应该非常了解中国的司法现状，特别是非常了解中国的公检法和政府的关系，在一个省级或者市级范围内，政府、公安、法院、检察院的官员和其他公职人员之间都有着千丝万缕的关系，往往都是裙带关系，即使不是裙带关系，那他们十有八九甚至百分之百地是官场伙伴关系，特别是这些机关的一把手的关系更是菲比寻常，这就是为什么一旦某地某一高官有贪腐，这个地方所有机关的高官都会全部落马的原因，他们真是应了中国那句古化，有福同享有难就共同进监狱，只是他们进监狱不过是不在外面当官了。

中国的各地的公检法也是这种关系。

特别是法院，法院在重大敏感的涉及贪腐和巨额的经济案子的审理上，几乎没有任何独立的可能，法院往往是跟政府一个鼻孔出气。

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既然是这样，那律师就应该在这种复杂的状况下审时度势，适时调整自己的辩护策略，而不是总是坚持自己的一贯的辩护观点，尽管这种观点从法律看来是那么地完美，那么地具有法治精神，甚至那么地吸引媒体注意，那么地让被告人信心十足，但是当我们的法治状况是那么地不堪的时候，我们还用"法律"或者"法治"辩护时，那辩护律师极有可能害了被告人。

吴英案就是这样。

一开始，吴英案就受到广泛的关注，媒体对此事的关键词一直都是"亿万富姐"，不过这也没什么，更为关键的是媒体大都会引用警方透漏的信息来报道，警方的关键词是"非法集资"甚至"集资诈骗"，媒体报道案件，并不一定能影响法院判案或者根本就影响不了法院判案，但是，媒体一旦报道这种涉及到巨恶金钱的案件，受众一贯而且肯定正确的思维就是:金额这么巨大，没有官员参与才怪呢。为什么会这样，因为这是中国的基本国情，权力和资本随时随地都会结合在一起的，这种结合几乎没有不涉及犯罪的。受众要求抓出贪官，贪官当然坐不稳了，是的，在一个被资本裹挟着的政府内部，几乎不可能存在着没有半点经济问题的政府官员，于是，大官小官都会惶惶不可终日。

不过，惶惶不可终日不过是一种刺激的感觉，只要没有人捅破那层窗户纸，他们还是会装着一本正经的样子。装像就装像，没什么大不了的，从上到下，谁不是装的呢?

要命的是，非要有人在人命关天的时候不去思考不去沟通，肩负着生死重担却也作出另一番"装像"，装的跟国外的大律师那样，表演的跟美国的辛普森的辩护律师一样，以为真的能创造些什么奇迹或者杰作。

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这种案子，辩护律师一定要虚心地甚至要卑躬曲膝地听检察官的意见，要经常跟检察官接触沟通，这样做的目的是打探检察官起诉定的调子能不能有所缓和，如果不能，那也要从中了解到检察官为什么定这样的调子。有人说，检察官会告诉你吗?当然不会了，但是，如果许多信息都是被别人直接告知才能了解，那就没有什么意思了。

法院受理检察院的起诉后，律师还得多听听法官对起诉书怎么看，当然每个律师都会这样做，不过，人命关天的案子，律师跟法官要沟通些什么东西就更重要，法律方面的要沟通，但是法官的法律知识不比你律师差，更要沟通的是要旁敲侧击地了解法官希望被告人怎么做，希望律师在法庭能注意些什么，"注意些什么"往往都是些很重要的东西。

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通过接触检察官和法官，律师一定要根据情况适时调整自己的辩护策略。当然，这些大家都知道。

不过，就吴英案来看，假如一审辩护律师真的感到法院判无罪的可能性至少超过一半才作的无罪辩护，那当一审的结果是最重的判决时，律师在二审时还不调整自己的辩护思路就问题太大了。

一审的死刑判决透漏的信息已经非常清楚明白，吴英的死并不是法律要他死或者法官要他死，为什么这么说，大众的网上留言可以说明一切:贪官贪污数十亿，都能好端端地活着，吴英比起贪官来，算什么?既然法官能判罪大恶极的贪官不死，那也可以判"罪并没有大到恶极"的吴英不死。而对吴英来说，不死就意味着希望，希望不只是给吴英力量，更给社会大众力量。

一审判决出来后，辩护律师本来应该更加清楚案件的发展脉络，但是辩护律师却似乎更多地参与了吴英举报贪官的工作，这些个举报最终促成了吴英二审被仍然被判死刑。

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那么，律师在二审时，怎么做会更好一些?

第一，坚决不再提倡或者要求吴英举报贪官。律师要求吴英举报贪官的出发点是这样吴英就有可能因为立功而在二审时被改判，这是多么幼稚的想法啊。吴英一审前已经举报过贪官了，有用吗?没有。可是律师在二审时依然动员吴英举报贪官，这不是没动脑子的做法吗?依据法律，举报贪官或许会构成立功甚至是重大立功，可是律师难道看不出法官已经不是在依据法律判案子了?既然一审就不依法判案子了，那二审还会吗，一审没有认定立功或者即使认定立功也没有减轻处罚，那二审就会吗?要知道这个案件可是全国皆知的，当地的上上下下的法院和法官难道不交流吗?

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第二，及时跟二审法院或者检察院沟通，甚至可以直接问他们，如果吴英认罪，http://www.hnfzb.gov.cn/a/falvzhuanti/zhapianzuidegouchengyaojian/2012/0109/340226.html。能不能改变死刑判决，或者问他们希望吴英怎么做才能免她一死。在这种时候，讲法律没错，但是一直讲法律就大错特错，检察官法官也不是法盲，人家用不着律师天天给自己上课，说什么法律规定立功要从轻减轻处罚了，这些个说那么多有什么用啊，既然要作无罪辩护，那还要那么多立功的行为干什么，无罪就是无罪，不立功也是无罪，可是辩护律师居然在二审时还在一方面说那些立功的表现，一方面说无罪的辩护。这不是自打嘴巴吗?

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第三，从一开始，律师就不该接受任何媒体的采访，即使接受采访，也不能透漏太多的案情，特别是不能说吴英举报了多少贪官，你这一说，那吴英不被灭口才怪呢?想想看，当律师告知媒体举报有很多贪官参与此案时，当地的头头脑脑可不都气上心头，而且甚至参与的贪官越多不就更说明吴英的罪行越严重吗?即使政府一把手为政清廉，那他看到自己治下居然如此不堪，仍然会博然大怒!政府能不下令严办此案吗，政府下令严办此案，法官能不听政府的声音吗?

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这或许就是教训，人命关天的案子，艰险的法治环境，不懂得迂回，是难以挽救不该死去的人的。这里的迂回不是不讲法，而是在讲法之外，要洞察法律之外的东西!

最大的教训是，本案的致命一刀"举报贪官"。从一开始就不该举报，如果一审时料的没有那么远，那至少二审时不应该继续举报。二审重在保命，而不是重在立功，因为一审的结果已经说明一切。举报贪官，五年后也可以，十年后也可以，但是挽救生命，却只有这一次机会，顶多再加上死刑复核的机会!两相比较，该做什么不该做什么，怎么去做，相信人们会更明白!

就写到这里吧，如果有得罪律师之处，还请多多谅解。文中不成熟之处，还希望大家理性探讨。

最后，我只希望最高法院能够从慎杀的角度考虑，不予核准吴英死刑。我并不期许从建设法治国家的角度来考虑，因为在这一时刻，"救命"比"遥不可及的法治国家"更重要。法治国家是需要一套完整的现代政治制度作为基础的，而我们国家却没有这个基础!

研讨吴英案:律师和学者存分歧

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21世纪经济报道:《研讨吴英案:律师和学者存分歧》，来源:京师刑事法治网，.page.asp?pkID=，访问时间:2012年2月7日。

一场法律专业研讨会，与会者抢着发言。

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中华文化书院秘书长苑天舒的话音快过会议主持人，抢到了两分钟的发言机会。他宣读了他的老师，北京大学哲学系教授汤一介、中文系教授乐黛云伉俪的一封短信:

"人命关天。慎用死刑!LSquo;吴英案'应广泛听取各界意见，认真调查取证，依法公正判定。建议成立各界代表调查团，也许可以有助于'吴英案'合理合法地解决。"

两位人文学科的大师鲜见地就一起死刑案件发声，多少显现了这起案件火热的关注度。"老师让我一定尽早把信发出，否则就来不及了"，苑天舒说。

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1月18日下午，浙江省高院对吴英集资诈骗一案作出二审裁决，维持此前死刑的判决。判决一出，舆论哗然，尽管从2007年2月吴英被拘留至今已近5年，但"不能杀"的呼声仍一边倒地涌来。

2月6日，中国政法大学公共决策研究中心主办了一场吴英案研讨会，法学者和实务专家对吴英案是否构成集资诈骗及是否应判死刑亦给出了同舆论一致的意见。至于吴英案背后的制度症结，诚如会议上宣读的大律师张思之的公开信所言:

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"理性地站在改革开放的高度，考量吴英案中反映的矛盾，纵观金融市场呈现的复杂现实，解决之道在于开放市场，建立自由、合理的金融制度…"

同一天，新华社亦刊发长篇报道，"牛太升、钱水土、李有星等法学专家、经济学家认为，对吴英案议论的理性民意集中体现在对现行法律制度、金融制度改革和社会公平的期盼。"

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非法吸存还是集资诈骗?

吴英开始融资始自2006年。是年吴25岁，依赖着浙江发达的民间资本，她很快高息借款7个多亿。但自2007年2月，表面风光的"富姐"吴英突然案发，5年来吴英案细节皆已沙砾毕现。

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北京律师杨照东几乎全程参与了吴英案的辩护，在吴英所办产业发展资金几乎全部来自民间融资情况下，依然对其进行无罪辩护。

"吴英的7亿多元从11个人那里借来，这11人中，有2人是吴英本色集团的高管，也是吴英夫妇多年好友，7人均与吴英交友在先，借款在后，吴英最大的债权人林卫平(单人借款3.2亿元)因借款与吴英相识，后成为合作伙伴"，看着善意取得的构成要件。杨照东说。

杨照东由此质疑吴英并不符合"向社会不特定多数人"集资的非法吸收公众存款罪要件。

"吴英案的实质是她向特定少数人借高利贷"，京都律师事务所律师田文昌认为。

公诉方并不否认这些债权人与吴英在借款之前就是朋友，但认为这些人有的做"资金生意"，吴英明知他们的资金从公众处吸收而来，仍向他们借款，因此吴英的行为就是向社会公众吸收存款。

这一观点亦得到部分刑法学者认同。中国政法大学教授阮齐林说，"吴英借款7个多亿，玩儿得这么大，如果不判刑，对其背后的众多债权人说不过去，所以吴英的非法吸收公众存款罪难辞其咎"。

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但阮齐林也认为吴英罪不至死，他认为吴英应被判非法吸收公众存款罪，而不是集资诈骗罪，"两者最大的区别就是有无'欺骗'，也就是吴英借的钱有没有落实投资计划"。

至于吴英是否实施了欺诈。公诉方认为吴英在借款时使用了虚假的本色集团宣传册。"这些宣传册专门用于安徽一个房地产项目的谈判，而不是借款。而且，宣传册是2006年12月印制的，而吴英最晚的一笔借款发生在当年11月"，杨照东说。

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吴英案发前"富姐"的称谓很大程度上来自于她购置的天价珠宝和豪华汽车。这些炫富行为被二审裁定认为吴英为了"骗取债权人对其有偿债能力的信任"，同时也符合随意处置、肆意挥霍的定罪要件。

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吴英案的一审判决认为吴英用所集资金的400万元为自己买服饰，600万元请客吃饭，是肆意挥霍。但"吴英借了7个多亿，只挥霍了1000万"被律师田文昌质疑不符合"主要用于挥霍"的定罪要件。

至于吴英是否具备非法占有的目的，知名律师张思之的看法是，"以常理度之，如有心设局诈骗，早会效仿国中巨贪，变卖资产卷款逃逸，岂能在当地留下大量资产?"

在研讨会上，关于吴英是否有罪，在律师和刑法学者中产生分歧。

多位律师严辞声明吴英无罪，而刑法学者则持吴英应判非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪的观点。

研讨吴英案

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非暴力犯罪死刑能否废除?

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同样是非法集资，但非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪在量刑上却有"天壤之别"。非法吸收公众存款罪的最高刑为无期徒刑，而集资诈骗罪可判死刑。

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吴英二审裁定被判死刑后，财经作家吴晓波整理了一份"民间金融沦陷小史"，从上世纪90年代至今6例轰动的非法集资案中，有4例当事人被判死刑。

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吴英被判死刑由此引发废除经济犯罪死刑的呼声。北京大学教授张千帆说，"药家鑫、李昌奎案时，业界就有废除死刑的呼声，但由于两案为暴力犯罪，如若免死难平民愤，但在吴英案，到了取消非暴力犯罪死刑的时机了"。

"控制经济犯罪，根本用不着死刑"，张千帆建议，对于非暴力犯罪，采用剥夺人身自由和严厉惩罚的方式效果更好。

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"可以多些经济惩罚措施，比如严厉罚款。贪官贪污了100万，就罚他200万。如果当事人没有缴纳罚款的能力，甚至可以考虑一定的'连坐'措施，让亲属承担罚款"，张千帆说。

我国非暴力犯罪正在逐步减少死刑。去年的刑法修正案(八)就取消了13项非暴力犯罪的死刑。

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事实上，集资诈骗罪脱胎于诈骗罪，但按我国刑法规定，诈骗罪的最高刑却是无期徒刑。

"在我国刑法里，盗窃罪的最高刑曾是死刑，但诈骗罪的最高刑却是无期徒刑。当时的立法意图是，盗窃罪的受害者完全无辜，但诈骗罪的受害者很多都有贪便宜心理，部分造成犯罪发生"，中国社科院法学所刑法研究室主任刘仁文说。盗窃罪的死刑目前也已在刑法修正案(八)中被取消。

"但为什么制定集资诈骗罪的死刑量刑时却没有采用这个理由?"刘仁文说，由于我国注重国家金融安全，金融业的现行秩序需要维护。

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民间金融求解

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其实，"那些跑路的老板，很多涉及的民间借贷金额比吴英多得多"，浙江企业商会副会长陈俊说，"民间金融成就了浙商。我做了这么多年企业，还没见过一家企业没用别人的钱做成功了"。

但让浙商赖以发家的民间金融，却远未阳光化。

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"吴英案体现了多元经济和国有垄断的对决"，经济学者、北京邦和财富研究所所长韩志国说，"多元经济是一种涌动式的经济，每一个人都是其中的爆发点。吴英们若想发展，没有民间金融是不行的"。

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新华社此间报道称，在义乌和东阳当地，集资者为了把钱送到吴英手中，还要开后门、托关系，甚至远在温州的银行也抢着为其贷款。

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"吴英案中的被害人员很多是公务人员或者是长期从事民间融资的准专业人士，这些被害人具有一定的判断能力，但仍在求高回报的投机心理下参与集资，他们的过错性得到极大强化。"浙江大学光华法学院刑法研究所所长高艳东说。

吴英案中的民间借贷汹涌，部分源于金融垄断体制。"到去年年底，我国银行总资产达到110万亿，股市总资产26万亿，银行业资产已超过股市4倍以上"，韩志国说。

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"在现有的资金供给制度下，民间融资必然存在。因为银行的资金供给里面，它的对象就锁定了，会有一大批人拿不到银行的资金。但是拿不到资金不等于不发展、不做生意、不投资。"浙江省金融法学会副会长、浙江省律师协会刑事辩护委员会主任姜丛华说。

浙江工商大学金融学院院长钱水土说，改革开放已经三十年了，但金融业总体上来说还是个相对垄断性、高度管制的行业，金融市场还没有完全开放，利率还没有完全市场化，企业尤其是民营企业融资从正规的渠道没法满足，肯定要寻找其他渠道。

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