一、过错与违法分离的问题

单从侵权责任的构成要件来看，过错与违法直接就是两个完全不同的概念，但为了让人们对二者的分离有一个形像的认识，这里有必要从《侵权责任法》的规定开始谈谈这个问题。

《侵权责任法》五十四条规定:患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。五十七条规定:医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。根据相关资料，五十四条指出了医疗机构有过错应当承担赔偿责任，五十七条则阐释了医疗机构的过错是什么，而五十七条则涉及到了一个与过错密切相关的问题，那就是未尽到注意义务问题。正因为有五十七条的规定，医疗机构的过错才有了一个相对具体的轮廓，该过错指的就是未发挥最高诊疗水平对进行诊疗从而导致患者出现了人身和财产损害的情况。到了《侵权责任法》五十八条，其内容却又明明白白地规定:患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。

弄懂五十八条的意思，人们不难明白:医疗机构在违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定等三种情况下，其行为尚未使其构成过错，而仅仅是使其构成了违法。反过来说，医疗机构在这三种情况下之所以有过错，那是因为第五十八条已经人为地给医疗机构"栽"了一个过错，而让医疗机构构成过错的客观事实是什么，人们并不知道，也不必知道。可见，违法与过错在侵权责任法中是两个不同的概念，它们之间是分离的。

二、医疗损害责任中的过错是什么?

既然违法与过错是两个不同的概念，加之《侵权责任法》五十七条又标示了过错的内容，这就需要人们深究医疗机构的过错究竟是什么。根据侵权法理论中有关过错的说法，过错是指加害人在实施行为时主观上的一种可归责的心理状态，分为故意和过失两种。由于各国大都采用过错责任原则来处理医疗损害，所以明确医疗机构如何构成过错是非常重要的，这里根据五十七条的规定将医疗机构的过错归纳为:医务人员在诊疗过程中未尽到相应的诊疗义务。客观地说，五十七条中关于医疗机构的过错的说法，并不能使人们透彻地掌握医疗机构的过错是什么，要做到这一点，那还是离不开医疗机构的违法行为。人们知道，当医疗机构遵照法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范从事诊疗活动时，随着这些法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的细化，于是在具体的诊疗活动中，确实有很多有倾向性的要求已经无法形成文字方面的法了，若再更深入细化时，那么这些所谓的"法"将会因为倾向性的消失而不再具有法的意义。到了这一步，可以说法律对医疗机构的诊疗行为已经没有了任何倾向性意见和指导性要求，但是医疗机构的具体诊疗行为却还是要实施的。依侵权法理论的观点，遇这种情况时医疗机构要在实施具体诊疗行为时务必尽到最佳注意义务或万全注意义务，以避免给患者造成人身或财产损害，如果没有尽到这样的义务，那么医疗机构就构成了过错，犯罪构成要件。而这个过错就是医疗损害责任中的过错。

也许有人质疑:医患关系中，有那种连法律都无法给出倾向性要求的诊疗行为吗?答案是:确实有。比如:在费用、副作用和并发症等性价比基本相同的不同诊疗方案之间，医疗机构应当实施哪个方案，不应当实施哪个方案，那是法律也无法给出意见的。但是，面对着已经建立起来的医患关系，医疗机构总是要选择一个方案去实施的，而医疗机构确定诊疗方案的行为，就是法律无任何倾向性要求的行为。

三、谨遵法理的注意义务是什么?

谈到医疗机构的过错，必然要涉及医疗机构的注意义务。关于注意义务，英美法指的是行为人采取合理的注意而避免给他人的人身或财产造成损害的义务。《牛津法律词典》解释为:一种为了避免造成损害而加以合理注意的义务。在侵权法理论中，注意义务是侵权责任的要素，也就是认定行为人有过错的依据。在掌握了这些关于注意义务的说法后，不知人们是否已经注意到，所谓"医疗机构的注意义务"，那无非要求医疗机构在实施诊疗行为时不能给患者造成损害或者尽可能避免损害。这样的要求，那纯粹就是要医疗机构保证诊疗效果，而不是要医疗机构保证其诊疗行为的规范。也就是说，注意义务的着眼点是医患关系的效果，而不是医患关系的内容(指诊疗行为)。这是一种但要人"包打天下"，却又不让人知道如何去"打"的做法，是不合符合法理的。从法理上讲，医患关系的关系内容是第一位的，关系效果并不在第一位，因为没有人敢保证其医疗行为必然取得设想中的积极效果，甚至没有人敢保证其医疗行为必然取得不好也不坏的效果。

针对侵权法理论中关于注意义务的不符合法理要求，人们不禁要问:医方的注意义务究竟是什么呢?回答这个问题，人们势必需要走完三个步骤:第一步骤、医患关系的内容是首先需要明确的;第二步骤、若法对医疗机构的诊疗行为没有任何倾向性或指导性意见时，患方的意志就是法上之法，该"法上之法"正是决定医患关系内容的依据。即:患方的意志就是决定医疗机构具体诊疗行为的依据;第三步骤、因为患方不懂医学知识的原因，其意志的表达只能在医疗机构如实告知了相关诊疗情况之后，而患方的意志已经表达之后，医患双方的关系内容才叫做已经明确了。不言而喻，当注意义务的三个落实步骤一路走完之时，医疗机构的注意义务是什么的问题也已昭然，医疗机构的注意其实就是医方的告知义务与患方的选择同意义务的统一。它充分地证明，医疗机构的注意义务并非医疗机构全力避免患者遭受人身或财产损害的义务。

四、如何认识和解决过错被错误认识所出现的问题?

侵权责任的构成，需要违法、损害事实、因果关系和过错这么四个要件。若单独对过错和违法要件进行讨论的话，人们将会发现，医疗机构因违反注意义务而构成过错，并不足以使过错成为侵权责任的一个独立构成要件，因为医疗机构的注意义务与医疗机构应当遵守法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的义务是没有任何区别的，同时医疗机构的注意义务也与医疗机构应当对患者隐私保密的义务没有任何区别。更何况，当注意义务已经被揭示为医疗机构的告知义务的情况下，人们更看不出医疗机构的告知义务与他们的其他义务有什么区别了。由此可见，人们辛辛苦苦地围绕着过错建立起来的那些学说和观点，其实毫无意义的。去除了这些学说和观点，过错要想成为侵权责任的一个构成要件，那就没有了任何支撑基础的。这一情况充分地说明，过错是不能成为侵权责任的一个独立构成要件的，对某些违法行为进行过错推定也是不科学的。过错只能与违法合并成一个要件，构成侵权责任只需要过错(或违法)、损害事实、因果关系这么三个要件。在侵权法理论中，过错概念被错误地认识所产生的问题，实际上就是过错被单例为侵权责任的构成要件。换言之，过错概念被错误地认识所产生的问题，实际上是侵权责任不应当采用四要件认责方式的问题。

考察人们对医疗过错概念的认识出现错误的原因，那无非是由于人们认为医疗机构的违法事实和违反注意义务事实之间密不可分而造成的。在违法事实决定违法要件，违反注意义务事实决定过错要件，且注意义务又是从过错要件中产生等因素的影响下，人们自然会认为:要认定医疗机构的医疗损害责任，违法要件和过错要件一个也不能少，这样便把违法要件和过错要件错误地分离开了，并且形成了侵权责任的四要件认责方式。

从另一角度讲，侵权责任四要件认责方式的确立，在一定程度上也与到过错推定有关。过错推定在《侵权责任法》五十八所指的三种情况下，给医疗机构硬"栽"了一个勿需用任何客观事实来证明的过错，这样做恰好掩盖了人们对过错事实的深入追究，使得过错堂而皇之地成了侵权责任的一个构成要件。可以这么说，对医疗机构的医疗损害责任进行认定，是可以立足于他们违反了他们所应当遵守的任何一项义务的，而立足于一个义务来认定责任，其认责方式就只能是三要件认责方式。例如:当医疗机构及其医务人员仅违反其注意义务时，人们可以采用三要件认责方式来追究他们的责任。同样地，当医疗机构违反了法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范时，不需过错推定，人们仍然可以采用三要件认责方式来追究他们的责任。除此之外，当医疗机构违反了告知义务、保密义务、甚至违反了安全保障义务时，三要件认责方式都可以用来追究医疗机构的责任。

五、如何认识和解决四要件认责方式转变为三要件认责方式所出现的问题?

将四要件认责方式转变为三要件认责方式，涉及到两个非常重要的问题:第一是如何处理过错与违法的关系问题;第二是如何认定行为人违法的问题。下面就对这两个问题进行分析说明:

(一)、如何处理过错与违法的关系问题?

将侵权责任的过错要件与违法要件合并成一个要件，将使人们面临着二者合并后的称谓问题以及如何理解两个概念之间的关系问题。过错要件与违法要合并，其最恰当的名称应该是过错，违法则变成了过错概念的内容或事实。也就是说，人们可以把行为人的过错看作是行为人违法的名称，反过来则把违法看作是过错的内容或客观事实。举例来讲:当医疗机构违反了法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范时，这说明医疗机构已经有了违法事实，而这一违法事实就是医疗机构有过错的内容和依据。因此，当医疗机构有违法事实时，他们实际上已经构成了过错。反过来，如果医疗机构被认定为有过错，那么他们一定会至少有一项违法的事实。

过错也可以被看作是医疗机构或其医务人员违法时的一种心理方面的属性，医疗机构的医务人员在实施违法行为时可有故意、渎职、过失和无过这么四种心理状态，其中，故意、渎职、过失属于过错的范围，且这三种心理状态可以作为人们判定行为人有责、无责的依据，还可以作为判定行为人是否承担刑事责任的依据。

(二)、如何认定医疗机构及其医务人员违法的问题?

全面地看，上述针对过错与违法之间关系的说法肯定会有歧义，因为人们很有可能会遇到行为人有违法行为却不构成过错的情况，这涉及到更广泛的问题，在此不予讨论。对于医疗纠纷，这种情况肯定是不存在的，因为医疗纠纷毕竟是范围很窄的单一的一类纠纷。

在医疗纠纷中，对医方或患方进行认责时，认定医方或患方有违法事实很重要，人们必须对此有一个清晰的认识思路和分析方法。通常情况下，由于义务都是法定的，所以行为人违反其义务便构成了违法。围绕着医患双方各自履行其义务的情况来判断他们各自是否已经构成了违法，是认定医疗机构或患方是否构成违法的基本思路和分析方法。

在医患关系中，医患双方的义务总体上可分为三类:第一类是法律规定中直接规定了义务名称或者直接规定(或认可)了行为规范的义务，也称为直接法定义务;第二类是医患双方各自面对着另一方的法定权利而生成的义务，也称为间接法定义务;第三类是因关系形成之后生成的义务，也称为条件法定义务。

在这三类法定义务中，直接法定义务仅医疗机构才有，例如:医疗机构的告知义务、安全保障义务以及遵守法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行诊疗的义务。间接法定义务多属于医疗机构的义务，例如:因需要面对患方的隐私权而生成的医疗机构的保密义务，就是医疗机构的间接法定，而医疗机构因面对着患者要求提供病历资料的权利而生成的必须向患者提供病历资料的义务，也是医疗机构的间接法定义务。条件法定义务系患方的义务，这类义务是因维护医患关系而生成的义务，例如:因医疗机构的诊疗行为需要患方配合而生成的患方配合义务，就是条件法定义务;又如:因医疗机构已经履行了告知义务而生成的需要患方来完成的选择同意义务，就是条件法定。条件法定义务的条件，指义务人追究对方责任这个前提条件。具体就医疗纠纷来说，如果患方要追究医方的责任，那么患方构成违法的前提条件成立，此时患方未履行配合义务或未履行选择同意义务的情况就使他们构成了违法;如果患方不追究医方的责任，那么患方构成违法的前提条件不成立，此时患方未履行配合义务或未履行选择同意义务的情况就不构成违法。

六、如何端正地认识知情同意问题?

《侵权责任法》第五十五条对知情同意问题已经做出了明确的规定，该规定所谈到的知情同意与注意义务的知情同意是不是一回事呢?答案是:是的，二者完全就是一回事。

医疗行为中的注意义务，直观上虽然是医疗机构实施诊疗行为时应当避免患者遭受不必要损害的义务，但诊疗行为并不仅仅只对患者的生命权和健康权造成损害，它同时也对患者的经济承受能力造成损害。由于每个患者希望避免的损害重点不同，人们无法形成统一的意见，因而也就无法形成法律，这提示了医疗机构的注意义务的注意重点并不是很突出的。这一问题，在《侵权责任法》中有明显的表现，《侵权责任法》六十三条希望医疗机构避免的损害，是患者经济承受能力的损害，而通常情况下人们希望医疗机构避免的损害，是诊疗行为对患者生命权和健康权的损害。两相对照，注意的重点显得很不统一具体。再看《侵权责任法》第五十六条，该条反映了法律对注意义务的注意重点的迷茫，在面对生命垂危的患者时，由于患方对诊疗行为的决定权大于法律的原因，在不明白或根本无法明白患方最希望避免何种损害的情况下，五十六条仅表达了"可以立即实施相应的医疗措施"的模棱两可态度，它并未给出"应当立即实施相应的医疗措施"的明朗态度。透过《侵权责任法》的规定现象可以看出，因为患方的意志大于法律意志的原因，医疗机构的注意义务并非想像的那么具体。患方的意志，不仅在那些没有法律意见之处决定着具体的诊疗行为，而且对那些被认为是正当的诊疗行为也有一定的阻抗力。正由于患方的意志对正当诊疗行为也有一定的阻抗力，所以告知义务已经扩展到比较宽的范围。当然，如果患方的意志毫无限制的话，那么医疗工作将变成一项非常烦繁琐的"反复请示汇报并接受指示"工作。对此，有必要按照五十六条的观点端正地对待医患关系中的知情同意问题。正是这个原因，注意义务中的知情同意与《侵权责任法》第五十五条所规定的知情同意，实际上已经变成了相同的一回事。

谈到医疗机构的注意义务，必然要涉及医疗水平问题，注意义务在本质上是医方的告知义务与患方的选择同意义务的统一，知情同意的目的就是让患方的意志在一定程度上决定医患双方的关系内容，而当患方的意志在一定程度上决定医患双方的关系内容之后，医疗机构的医疗水平必然会分离成最高医疗水平的客观医疗水平。最高医疗水平由医疗机构的等级、设备设施及其专家诊疗水平所决定，而客观医疗水平则受受患方意志所决定。在最高医疗水平和客观医疗水平之间，还有一种通过医疗机构的告知情况反映出来的医疗水平，叫做告知医疗水平。通常情况下，最高医疗水平应当与告知医疗水平保持一致，如果不一致，那说明医疗机构未尽告知义务或告知有缺陷(也不排除虚假宣传的问题)，这种情况在现有侵权法理论中被认为是医疗机构有过错和未尽到最善注意义务，但在这里却认为是医疗机构未履行告知义务和构成了违法。这一分析告诉人们:最善注意义务这个与过错密切相关的概念，它其实也没有独立存在的必要，因为它本身就是知情同意权里面的东西，未尽到最善注意义务实际就是未尽到告知义务。

作者:姜崇炳

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