以非法占有为目的，盗挖林木行为没有达到盗伐的立案标准，但达到了盗窃罪的数额标准的，即价值超过2000元，能否以盗窃罪论处?

问题补充:在山上，盗挖集体所有的油松2株，没有任何手续，然后卖到南方，盗挖林木行为没有达到盗伐的立案标准，不足2.5立方米，但达到了盗窃罪的数额标准的，即价值超过2000元，能否以盗窃罪论处?

最佳答案:

刑法第三百四十五条对盗伐林木罪设立了"数量较大"的要件;刑法第二百六十四条对盗窃罪的成立也要求"数额较大"。根据最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，"盗伐林木'数量较大'，以二至五立方米或者幼树一百株至二百株为起点。"根据最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条中规定，"个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为'数额较大'。"于是，出现了这样的问题:行为人盗伐林木没有达到盗伐林木罪中的"数量较大"的标准，但所盗树木的价值达到了盗窃罪的"数额较大"的标准时，应当如何处理?对此，至少可能出现四种方案:第一，认为司法解释不当，应予废止。换言之，司法解释对盗伐林木罪的数量标准的要求不应当高于对盗窃罪的数额要求。第二，刑法规定了盗伐林木罪的构成要件，现实行为也属于盗伐林木，在行为没有达到盗伐林木罪的数量标准的情况下，当然只能宣告无罪。第三，以盗伐林木罪的未遂处罚。因为在行为人实际上没有盗伐数量较大的林木时，也可能以犯罪未遂处罚。第四，对上述行为以盗窃罪论处。那么，究竟应当采取何种方案呢?第一种方案虽然可谓上策，但在上述司法解释仍然有效、未被修正的情况下，这一方案不能解决现实发生的案件。第二种方案似乎旨在维护罪刑法定原则，但是，难以被本文采纳。首先，从整体上说，盗伐林木实际上是比普通盗窃更为严重的犯罪，不管是从法益侵害的角度来考察，还是从刑法的规定方式来考虑，都可以得出这一结论。既然如此，对于盗窃普通财物数额较大的以盗窃罪论处，而对于盗伐林木且林木价值达到数额较大的，反而不以犯罪论处，便有悖于刑法的公平正义性。其次，或许有人以"只能在罪刑法定原则的前提下追求刑法的正义性"来反驳此处的观点。但是，如前所述，既然盗伐林木的行为完全符合盗窃罪的构成要件，就不能以违反罪刑法定原则为由，对这种行为宣告无罪。再次，或许有人认为，在刑法将盗伐林木罪从盗窃罪中抽出来作为独立犯罪规定之后，凡是属于刑法规定的盗伐林木行为，都只能适用刑法关于盗伐林木罪的规定，而不能适用刑法关于盗窃罪的规定，否则便违反了特别法条优于普通法条的原则。其实不然。适用特别法条优于普通法条的原则，是以行为同时符合特别法条与普通法条规定的犯罪构成要件为前提的。亦即，只有当行为既符合盗伐林木罪的构成要件，想知道善意取得的构成要件。也符合盗窃罪的构成要件时，才存在适用特别法条优于普通法条原则的问题。可是，由于司法解释具有法律效力，又由于司法解释导致某些案件中盗伐的林木价值达到盗窃罪数额较大的要求但没有达到盗伐林木罪数量较大的要求，所以，上述刘某和肖某的行为并不符合盗伐林木罪的构成要件，不属于特别法条(第三百四十五条)规定的情形，因而缺乏适用特别法条优于普通法条原则的前提。换言之，虽不符合盗伐林木罪的构成要件，但符合盗窃罪构成要件的行为，不存在法条竞合问题，只能成立盗窃罪。最后，刑法规定盗伐林木罪并不是为了限制盗窃罪的处罚范围，所以，不能以限制处罚范围为由对上述刘某和肖某的行为宣告无罪。第三种方案具有部分合理性。在行为人实施盗伐林木行为，但没有达到此罪数量较大起点的情况下，以盗伐林木罪的未遂定罪处罚，是一种可行方案。可是，行为人实施盗伐林木行为没有达到此罪数量较大的情形，并非都属于犯罪未遂。从司法实践来看，大体可以分为两种情形:一是行为人主观上打算(包括概括故意等情形)、客观上也足以盗伐数量较大甚至巨大的林木，但由于意志以外的原因未得逞。例如，A打算盗伐十立方米林木，但由于意志以外的原因只盗伐了一立方米的林木。二是行为人主观上没有打算、客观上也没有盗伐数量较大的林木。例如，B主观上打算盗伐他人1.5立方米的林木，客观上也是如此。虽然在前一种情形下，可以认为A的行为属于(盗伐林木)犯罪未遂;但在后一种情形下，则不能认定B由于意志以外的原因而未得逞，即不能认定B的行为属于(盗伐林木)犯罪未遂。所以，虽然对于A的行为可能以盗伐林木罪的未遂定罪量刑，但对于B的行为却不可能以盗伐林木罪的未遂定罪量刑。由此可见，第三种方案仍然存在缺陷。第四种方案，即对于盗伐林木行为没有达到此罪的数量标准，但达到了盗窃罪的数额标准的，以盗窃罪论处。本文采取这一方案。因为这种方案可以克服前三种方案的缺陷，也能够避免处罚漏洞，还能实现刑法的公平正义性。据此，应认定为盗窃罪。