上诉人A市工商行政管理局(下称工商局)因与被上诉人济源市B建设工程加固改造有限公司(下称B公司)工商行政处罚一案，不服C市人民法院(2009)济行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人工商局委托代理人王X军、李X杰，被上诉人B公司法定代表人卢新X及其委托代理人齐仁宣，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　上诉人工商局于2008年9月22日对B公司作出济工商行处字〔2008〕第269号行政处罚决定，认定：B公司在2004年8月12日经济源D会计师事务所有限公司验资后，于2004年8月25日经工商局核准登记注册成立。B公司在未取得工商营业执照、税务登记证、开户许可证，也未在专业银行开设基本账户的情况下(该公司于2005年7月20日才在济源市农村信用合作联社E信用社开立基本账户)，就擅自刻制本单位的印章，于2004年8月16日用转账支票从济源市农村信用合作联社G信用社(验资户)直接把投资款100万元全部转到济源市F物资有限公司账户上。该公司注册成立后，又使用了两套账册，一套是2004年12月份建立的，另一套是2007年1月份建立的。截止2007年12月15日，B公司注册资本的真实性和存在性仍无法确认，其所提供的财务资料和相关证据互相矛盾。B公司在营业执照注册登记之前，违反规定擅自刻制本单位印章，将注册资本转移到别的单位，并于公司成立近一年后才开设基本户，且在公司注册成立后存在两套账册，已构成虚报注册资本行为，且数额较大，情节严重。该行为违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十五条“依法设立的公司，由公司登记机关发给《企业法人营业执照》。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记”和第六十八条“虚报注册资本，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以虚报注册资本金额5%以上15%以下的罚款;情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”之规定。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十八条规定，其局研究决定对B公司作出吊销营业执照的处罚。

　　一审中B公司诉称：1、其公司在成立之前，股东已将注册资本100万元存入了在济源市农村信用合作联社G信用社开设的临时账户上，经验资后，其公司将注册资本100万元用于支付房租，购置办公设备，办理营业执照、资质证书、安全生产许可证、企业代码证、税务登记证、开户许可证等有效证件，购置固定资产及公司流动资金周转等。因此，工商局认定其公司虚报注册资金100万元不能成立。2、工商局以前曾对其公司作出过行政处罚，本次处罚系重复处罚。3、即便其公司存在违法行为，也是发生在2004年，工商局依据2005年修订的《中华人民共和国公司登记管理条例》对其公司予以处罚，适用法律明显错误。请求依法撤销工商局作出的济工商行处字〔2008〕第269号行政处罚决定。

　　一审中工商局辩称：其局对B公司违法事实的认定，清晰、准确，对于诈骗罪的构成要件。有充分的证据证明当事人实施了违法行为。关于B公司虚报注册资本一事，其局在作出本次处罚决定之前，未对B公司作出过处罚，故其局作出的处罚决定不属于重复处罚。其局作出的处罚决定，适用法律并无不当。请求依法维持其局作出的济工商行处字〔2008〕第269号行政处罚决定。

　　一审法院查明：2004年8月，卢新X、常X中二人作为股东申请设立B公司，申请登记的注册资本为人民币100万元，其中卢新X出资90万元，常X中出资10万元。2004年8月12日，卢新X、常X中二人缴纳了注册资本100万元，并以B公司名义存入了在济源市农村信用合作联社G信用社开设的临时账户(账号为)上。同日，济源D会计师事务所有限公司对预设B公司的注册资本缴纳情况进行了审验，并作出了济阳验字[2004]185号验资报告。2004年8月25日，B公司经工商局核准登记而成立，领取了企业法人营业执照。2007年11月30日，工商局以B公司未按规定参加2006年度企业年检为由，对B公司作出济工商处字〔2007〕第145号行政处罚决定书。2007年12月6日，工商局以认定事实和真实情况有差别为由，作出济工商监字(2007)第2号行政执法监督决定书，撤销了其作出的济工商处字〔2007〕第145号行政处罚决定书。B公司在被核准登记成立之前，即2004年8月16日，其注册资本100万元被以转账方式转到了济源市F物资有限公司的账上。2008年9月22日，工商局认定B公司虚报注册资本，作出济工商行处字〔2008〕第269号行政处罚决定书，决定给予B公司吊销营业执照的处罚。B公司不服该处罚，申请行政复议。2009年1月9日，C市人民政府作出济政复决〔2009〕第2号行政复议决定书，维持了工商局对B公司作出的处罚决定，并于2009年1月22日送达给了B公司。

　　一审法院认为：虽然B公司股东在申请设立B公司时，已将认缴的注册资本100万元存入了以B公司名义在济源市农村信用合作联社G信用社开设的临时账户上，并经验资机构进行了验资，之后取得了公司登记，但是B公司在被登记机关核准登记成立之前，其注册资本100万元被转走。也就是说，B公司的股东实际上未出资，属虚假出资。而虚报注册资本是指申请公司登记时使用虚假证明文件或者其他欺诈手段，其实什么是表见代理。欺骗公司登记主管部门，取得公司登记的行为。因此，工商局认定B公司虚报注册资本，定性不当，其所作出的处罚决定，适用法律错误，应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二款第(二)项第2目之规定，该院判决：撤销A市工商行政管理局2008年9月22日作出的济工商行处字〔2008〕第269号行政处罚决定。案件受理费50元，由A市工商行政管理局负担。

　　上诉人工商局不服一审判决提起上诉，请求二审改判维持济工商行处字〔2008〕第269号行政处罚决定。主要理由：其局对B公司的处罚决定事实清楚，定性准确，证据充分，处罚恰当。

　　被上诉人B公司辩称，其把投资款100万元全部转到济源市F物资有限公司账户后又分两次50万元将款转回用于公司经营，其未实施虚报注册资本的行为，上诉人工商局的处罚决定证据不足，定性错误，适用法律错误。

　　二审查明的基本事实与一审一致。

　　本院认为：B公司在核准登记注册成立之前，于2004年8月16日直接把注册资金100万元全部转到济源市F物资有限公司账户上，情况属实，但该款项去向、用途如何，工商局没有核实，并且在处罚决定书中，你看侵权责任的构成要件。工商局也认为对该公司注册资本的真实性和存在性无法确认，故工商局对B公司处罚认定事实不清，证据不足。一审判决结论正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费50元由上诉人A市工商行政管理局负担。

　　本判决为终审判决。

　　二零零九年八月二十一日