无权代理是指行为人无代理权，而作为代理人以被代理人的名义实施民事行为。无权代理有广义和狭义之分，广义的无权代理包括表见代理和其他无权代理，狭义无权代理则专指除表见代理以外的其他无权代理。就构成要件而言，无权代理与有代理权的代理，只是在代理权的有无上存在区别。

关于表见代理的特殊构成要件，学理上有两种不同主张:

一种为单一要件说，或相对人无过错说，即相对人对无权代理的发生无过错是构成表见代理的唯一特殊要件。这种学说认为，表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要要件。即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误判断的客观情形，即可成立表见代理。相对人对无权代理的发生无过失，主要表现在客观和主观两个方面:

从客观上看，须具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况。表见代理中行为人虽无代理权，但在客观上，或因其与被代理人具有某种关系，或者因有某些与代理权有关的事实，足以使相对人相信本无权的代理人对其所为事项具有相应的代理权。这是构成相对人无过错的客观条件。

从主观上看，相对人须为善意并且无过失。所谓善意，是指相对人不知道无代理权人所为的事项并无代理权。在相对人明知其无代理权而仍与其为民事行为时，则不能成立表见代理;也不发生表见代理的后果。所谓相对人的无过失，是指第三人对自己不知行为人无代理权一事在主观上没有过错。相对人对行为人有无代理权应认真审查，如因忽视审查或者审查不严而相信其代理权时，则不构成表见代理;只有在相对人虽以善意管理人之注意，而仍可相信其有代理权时，方可谓无过失，因而成立表见代理，这是构成相对人无过错的主观条件。

根据单一要件说而成立的表见代理，是指在无权代理的场合下，如果善意相对人客观上有充分理由相信无权代理人具有代理权，而与其为法律行为，该法律行为的效果直接由被代理人承担。这一观点为通说，大陆法系各国民事立法中的表见代理均同此。德国民法典最先规定了表见代理的内容，此后瑞士民法典、日本民法典均作了类似的规定。如日本民法典第110条规定:"代理人实施其权限外的行为，相对人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定(即中被代理人承担责任--笔者注)"这一制度也同时成为英美法国家审判实践中处理无权代理关系的重要原则。

另一种为双重要件说，或被代理人有过错而相对人无过错说。这种学说认为，表见代理的成立必须同时具备两个条件:一是，本人以自己的过失行为使相对人确信代理人有代理权。二是，相对人不知也不应知代理人无代理权。在相对人须无过失这一点上，双重要件说与单一要件说并无很大的区别，同样认为构成表见代理必须具有使相对人相信无权代理人具有代理权的客观情况，相对人主观上对无权代理为善意无过失。所不同的是这种学说对产生使相对人相信无权代理人具有代理权的客观情况的原因，做了进一步区分，将由于本人过错造成这种客观情况单独抽出来作为表见代理的另一个特殊构成要件。所谓本人有过错，是指由于本人的过错行为，使表现在外的客观事实呈现出行为人具有代理权的假象，这种假象足以造成相对人误认为行为人有代理权。

这两种意见究竟哪个更为合理，我们应当从确认表见代理制度的目的，及其民法的基本原则等方面加以考察和判断。代理权的存在是代理关系成立的必要条件，无权代理原则上对被代理人不发生法律效力，这是代理制度的重要原则，其目的在于充分尊重本人(即无权代理人以其名义从事活动的人)的意志，避免其对自己意志以外的他人行为承担法律后果，从而保障本人的合法权益，这一原则是代理制度的一个重要组成部分，长期以来，为世界各国民事立法和司法所遵循。然而，由于民事代理涉及三方当事人，即使是无权代理也同样涉及到相对人的利益，而代理权的有无及其范围大小是在被代理人与代理人之间得以确定的，属于被代理人与代理人的内部关系，对属于这种关系外部的相对人来说，有时很难确切地了解全部情况。其实盗窃罪构成要件。如果在相对人根据某种客观情况确信行为人具有代理权，而对这种确信并无过失时，仍然适用无权代理的一般规则，一律认定代理无效，其结果不能归属于本人，则是完全顾及了本人的意志和利益，而置相对人的意志和利益于不顾，就会违背民法的公平原则和过错责任原则，使无过错的相对人遭受不公正的损失，同时，也会影响正常代理行为的开展，使商品交易出于不安定状态。因此，在特定情况下法律应当牺牲被代理人的某些利益，以贯彻民法公平原则和过错责任原则，保护善意相对人的利益，维护代理制度的信誉与社会交易的稳定。这便是确立表见代理制度的基本目的。

然而，根据上述传统理论和立法例，只要存在某种"客观情况"使相对人确信无权代理人有代理权，并且同其为民事行为，即使本人主观上对这种情况发生并无过错，也仍要承担无权代理的责任，由于本人所承担的责任不仅限于无权代理人的活动所造成相对人损失的赔偿责任，而且有时还要承担无权代理人与相对人所设立的民事权利义务，对本人来说不可谓关系不重大。如果说所有无权代理对本人不发生法律效力(追认除外)，是只注意了本人的意志和利益，而忽视了无过失相对人的利益和意志，那么将相对人无过错作为唯一构成要件，从而将"代理"结果归属于本人的表见代理，则是只注意相对人的意志和利益，而忽视了无过失本人的意志和利益，这是一种矫枉过正，同样不能全公平之理。违反了民法的公平、自愿和过失责任原则，也违背了确立表见代理制度的初衷。

因此，笔者同意第二种意见，即本人有过错和相对人无过错是成立表见代理必须同时具备的两个特殊过程要件。根据这种理解，我们认为表见代理的概念应当是，由于本人的过失行为使无过失的善意相对人确信无代理权的行为人具有代理权，而与之为民事行为，该行为所产生的法律后果归属于本人的无权代理。

二、表见代理的效力

所谓代理的效力，就是代理的结果归属问题。狭义上的无权代理(即表见代理以外的其他无权代理)，毕竟是具备了代理关系的其他要件，只是缺乏代理权，同时无权代理行为未必对本人或者相对人不利。因此，各国法律并不将狭义的无权代理作为无效的民事行为，而是作为一种效力未定的民事行为，并且赋予本人追认权和否认权，赋予相对人以催告权和撤回权(撤销权)，使其效力最终得以确定。所谓追认权，即本人可以在第三人行使撤回权之前，确认该行为自始对自己有约束力，使代理结果归属于自己;所谓否认权，即本人可以就无权代理行为作出明确的否认表示，"代理"结果则不归属本人，而由行为人承担民事责任;所谓催告权，即相对人可以要求本人在一定时间内明确答复是否承认无权代理行为，本人逾期不作答复，法律则推定其同意或者拒绝;所谓撤回权，即相对人在本人承认无权代理行为之前，撤销自己与无权代理行为人所为的民事行为。大陆法系各国民事立法上通常都通过规定这四种权利，同等地赋予本人与相对人再次选择的机会，使当事人能够通过自己的行为使无权代理一这种效力未定的民事行为的效力最终得以确定。例如《德意志联邦共和国民法典》第177条规定:无代理权人以他人名义订立契约时，为被代理人或对被代理人订立的契约的效力，依被代理人追认与否而确定。追认仅得在受到催告之后两星期之内表示之，如在此期间不为追认的表示者，视为拒绝追认。该法第178条规定:相对人在被代理人追认契约前，得撤回之;但如在订立契约时相对人已知其无代理权者，不在此限。

我国民法通则只规定了本人的追认权和否认权，而没有规定相对人的催告权和撤回权，应当说这是一个缺陷，使相对人失去了根据自己利益进行选择确定无权代理效力的机会，只能被动地听任本人追认或者否认。

那么，在构成表见代理的情况下，"代理"结果应当如何归属呢?

通说认为，表见代理应与有代理权与有代理权的代理具有相同的效力，即表见代理行为的结果应直接归属于本人，本人与相对人均不得以无代理权而主张无效，表见代理行为的后果不同于狭义无权代理，它不是处于不确定状态，我不知道诈骗罪的构成要件。而是由被代理人承担责任，被代理人不可否认或推卸。德国民法典第171条第12项规定:"以特别通知或公告，通知第三人，已授权某人为其代理人时，代理人根据通知，在前一种情形，对收受特别通知的特定第三人可以行使其代理权;在后一种情形，对任何第三人均可以行使其代理权。"既然法律确认行为人可以行使代理权(不论本人是否真正授权)则"代理结果"必然归属本人。日本民法典第109至112条亦有类似的规定。这种学说和立法例将表见代理直接作为有效的民事行为，迳直以有效代理的结果适用于本属无权代理的表见代理之上，似乎有些过于僵硬，缺乏应有的灵活性。

笔者认为，表见代理既然为无权代理之一种，其效力不应与有代理权的有效代理完全等同，而应原则上适用有关狭义无权代理的规定，将表见代理行为作为效力未定的民事行为，赋予本人以追认权，同时给予相对人以撤回权。在相对人不行使撤回权的情况下，"代理行为"的结果才归属于本人。这样作便对表见代理(这种并非各方完全自愿行为)的结果归属设立了一定的条件，起到了一定的缓冲作用。为当事人提供了知情后的再选择机会。

当然，原则上适用狭义无权代理的规定，并不是完全等同于对狭义无权代理的处理方法，否则表见代理制度便失去了存在的意义。两者的主要区别就在于，在构成表见代理的情况下，本人不能享有否认权。当本人不享有否认权时，其享有的追认权以及相对人享有的撤回权都具有了不同于狭义无权代理时的特殊意义。

在本人追认权方面，许多国家的民事立法规定，在无权代理的情况下，本人不追认的结果必然是对"代理行为"的否认，即使在本人默示的情况下，也仍视为拒绝追认。如前所述，德国民法典第177条第2款的规定:"追认仅得在受到催告之后两星期内表示之如在此期间不为追认的表示者，视为拒绝追认。"(注:此点恰恰与我国的规定相反，我国民法通则规定"不作否认表示的，视为同意。"这是由于我国民法上没有确立表见代理制度，而藉此增加本人的义务，以保护相对人。)因此，在狭义无权代理的情况下，本人的追认对代理结果的归属起决定性的作用，如本人不予追认，其必然不承担代理结果。而在表见代理成立的情况下，如果本人不享有否认权，则本人行使追认权虽并不对自己是否承担表见代理结果产生直接的作用，在相对人不作任何表示(即相对人不行使撤销权)的情况下，本人行使追认权与否，对其承担表见代理的结果并无任何影响，即使本人不予追认，也仍要承担表见代理的结果。这点显然与狭义的无权代理不同。但这并不是说表见代理中本人的追认权毫无意义，在本人认为表见代理的结果对自己有利时，则可首先行使这种追认权，以此对抗相对人的撤回权，确保表见代理的结果在其自愿的情况下归属于自己，而不致于被相对人撤销。因此，笔者认为在表见代理情况下，赋予本人追认权是有其实际意义的。

在相对人的撤回权方面。在狭义无权代理的情况下，相对人是否行使撤回权，并不对"代理行为"的结果归属于本人起直接作用，其意义在于消极地取消与行为人所为的民事行为，而不是积极地确认这种行为的结果，并使其归属于本人。即使本人不行使撤回权，代理结果也不必然归属本人，只有本人行使追认权，他才对代理行为承担民事责任。在表见代理的情况下，如果不给予本人否认权，则相对人是否行使撤回权对"代理结果"归属本人就具有了直接的、决定性的作用，他既可以行使撤回权，取消与行为人所为的民事行为，亦可以抛弃撤销权而主张代理有效，使代理结果归属于本人，即使本人否认也不能产生任何影响。

当然相对人的撤回权必须在本人行使追认权之前行使，如果本人已经行使了追认权，则相对人不能再提出撤销。由于表见代理是在本人具有某种过错的情况下，使得无代理权人得以以本人的名义从事活动，因此本人原则上应当承担表见代理的结果。但是，如果相对人不坚持其法律行为的效果，不计较本人的过错，行使了撤销权，对双方并无不利。因此，笔者认为在表见代理的情况下，赋予相对人以撤销权，也是有其积极意义的。

在表见代理中，本人非的追认权与相对人的撤回权是相互联系，相互制约的。两者孰先行使，孰后行使直接决