摘要:不当得利是一项古老的制度，并已在英美法系中得到了较为成熟的发展。而我国不当得利制度的设立历史较短且条文抽象、简单。随着市场经济的发展，此制度亟待充实和完善。正是基于此目的，有必要对国外相关制度与我国具体制度进行分析和比较。由于我国的不当得利制度以德国法上的这一制度为原形，因此不可避免地需要对德国法中不当得利制度进行梳理和概括。同时，由于美国法中的不当得利较为发达，因此，本文主要将比较的参照方定位于美国法。

关键词:不当得利、返还请求权、构成要件、类型、排除事项、返还客体

世界上很少有一种法律像不当得利制度那样古老，有着2000多年的历史。早在古希腊时代，通过牺牲他人利益而致富，就被指责为有违公平与正义的不义之举。但是，在相当长的一段历史时期，这种指责局限于道德领域的谴责，而未进入法律规制范围。最早将这种行为纳入私法调整范畴的，是公园前450年制定的《十二铜表法》。该法第7表第10条规定，果实落在邻人的土地上，果树的所有权人有权将其取回。[1]可以说这一规定是不当得利制度的雏形。

不当得利制度经过了漫长的发展和演变，在大陆法和英美法中有着不同的发展轨迹。要分析和比较中国与美国不当得利制度的异同，就离不开分析大陆法与英美法系上不当得利的异同。而德国法中的不当得利制度作为中国法律继受过来的原型，对其进行简要概述和分析是很有必要的。

一、德国法上的不当得利制度

首先，在适用情形上，德国法上的不当得利制度主要包括两种类型:典型适用情形和

其他适用情形。其中，典型适用情形包括:(1)因清偿债务而为给付，于给付时明知无给付义务者。(2)给付系道德上之义务者。[2](3)给付目的之订立，你知道诈骗罪的构成要件。如使受领而违反法律禁止性规定或善良风俗的，且给付人就该项违反亦应负责任者。[3]其他适用情形则包括:(1)无因管理类;(2)侵权类:(3)合同类;(4)基于所有权的请求权类。

其次，德国法上的不当得利制度包括两大类型:给付型不当得利和非给付型不当得利。

(一)、给付型不当得利的成立要件

(1)因给付而受有利益。给付，指有意识、基于一定目的而增加他人的财产。所谓"有意识地"，指给付须基于给付者的意思，若受领人得利费基于给付者的意思，则不成立给付不当得利。"基于一定目的"，指给付者在给付时须有明确的目的性。给付概念所强调的"有意识地"和"基于一定目的"这两点，在学理上称为"双重目的性"，其功能有二:可依次决定给付不当得利请求权的当事人;以当事人所欲实现目的是否达成，来认定法律上原因之有无，并由此组成给付不当得利的类型。

(2)致他人受到损害。由于不当得利的功能并不在于填补损害，而是使受领人返还起无法律上原因而受之利益，所以在"致他人受到损害"是否为给付不当得利之要件的问题上，德国理论界还有不小的争论。[4]有"直接因果说"和"非直接因果说"两种。前者以得利于受损之间的直接因果关系来确定不当得利的当事人，旨在限制不当得利请求权当事人的范围，是受损者不得对因财产间接转移而获利的第三者请求返还所受利益，其理论依据是，当事人之间具有财产的直接移转关系是所有不当得利请求权的基础。后学说则认为，所给付人对受领人之给付，在外表虽有他人财产的介入，但此介入只有账面上，而无经济上之关联时，仍视为在得利与受损之间，有直接牵连之因果关系。[5]此学说弊端在于例如如何认定"介入只有帐面上，而无经济上之关联"上，缺乏明确的标准，因此使其适用性受到质疑。如今的通说主张以给付关系代替因果关系，即由给付者向受领者，请求返还无法律上原因之受领利益。[6]

(3)无法律上的原因。《德国民法典》第812条明确以"无法律上原因"作为不当得利的要件，换言之，如果有法律上的原因，原则上不构成不当得利。"无法律上原因"作为不当得利的构成要件，由来已久，乃沿革罗马法关于"严法诉讼"的规定，现已为大陆法系国家普遍接受。[7]

在给付不当得利请求权的排除方面，德国法规定了三种情形，分别是:

(1)明知无给付义务或明知结果自始不能发生而仍为给付者。即法律禁止在这两种情况下索回给付，是基于"禁止出尔反尔原则"，即明知无给付义务或结果自始不能发生而为给付，再请求返还，前后矛盾，有违诚实信用原则，故法律明确规定不许。[8]

(2)给付为道德上之义务。该规定的适用，仅限于给付人基于对法律的错误认识而为给付的情况，即给付人错误地认为其有给付之法律义务;而不适用于给付仁基于对事实的错误认识而为给付之情况。

(3)给付仁与受领人都对违反法律之禁止性规定或善良风俗应负责者。依据第817条款，如果给付人与受领人都应对违法法律之禁止性规定或善良风俗负责任，则给付仁不得要求返还。该条款在学理上被称为"双方污染行为规则"。但这一原则存在一个很大的逻辑漏洞。依第817条第1款规定，给付目的使受领人因受领给付而违反法律或善良风俗时，即给付之不法或不良原因仅在受领人一方时，受领人负返还义务。紧接着的"双方污染行为规则"则做出例外性规定，即若给付人本身和受领人均抵触法律或公序良俗时，排除不当得利请求权。

(二)、非给付型不当得利

非给付不当得利，指因给付外事由所生之财产变动。即当事人之间的财产变动并非出于受损方有意识的、基于一定目的的行为。非给付不当得利由《德国民法典》第812条第一款后半部分概括规定:以其他方式致他人损害的而获利益者，负返还义务。

在非给付不当得利中，又可分为三种基本类型，即权益侵害不当得利、支出费用不当得利和追索型不当得利。

二、中国法上的不当得利制度

近代中国的不当得利制度是一个随着"西法东渐"而来的舶来品。自清末变法之后，中国基本承袭了大陆法国家的法律制度与理论，尤其是德、日法。不当得利制度从清末开始为我国所继受，如《民法债编》将不当得利与合同、侵权并立为"债之发生原因"，分别设立条款加以调整，从而使不当得利正是成为我国民法上隶属于债法体系的一项制度。在构成要件、效力、抗辩事由、客体及返还方式、善意受领人与恶意受领人的返还范围上均有详细规定，不失为一部较为完善的不当得利立法。然而自1949年，废除国民党《六法全书》，法律虚无主义的思想盛行了近30年。这对我国法律的发展造成重大影响。一直到1986年《民法总则》的制定，才看到不当得利制度的身影，但相比之下，仍极尽抽象，且条文简陋。不当得利在法条上只有两处体现，一是《民法通则》第92条给出的定义，以及《司法解释》第131条对返还客体的规定。简要分析这两条规定，可以归纳出以下几方面:

(一)、不当得利的构成要件

(1)受益必须是没有合法根据

受益无合法根据，是指一方受益缺乏合法的原因。必须是没有合法根据，这是不当得利之债成立的一个至关重要的条件。犯罪的构成要件。如果一方受益，他方受损有着合法的原因，那么，这种"损"和"益"结果，理应受法律保护，不存在不当得利问题。

(2))必须是一方受益

这是不当得利之债成立的一个要件，也是它与侵权之债的明显区别所在。如果一方使他方的财产利益受到损害，但并未从中受益，那么由此产生的债，只能是侵权之债而非不当得利之债。

(3)必须是使他方受损

这是不当得利之债成立的又一个要件。如果一方受益，他方并不因此而受有任何损害，那么，不构成不当得利之债。

(4)必须是受益于受损之间有因果关系

不当得利之债是由于一方受益的同时使他方受损而产生的，所以，受益与受损之间的因果关系是这种债成立的要件之一。

因果关系，是两个现象之间的一种客观联系。受益与受损之间有因果关系，就是受害一方的损害事实与受益一方所获利益两者之间有着必然的联系。换言之，双方的"得"与"失"，应该基于同一原因事实。如果两个现象并非同出于一个原因事实，尽管一方有所得，另一方有所失，甚至便面上还有一定的联系，由于得与失之间不具有因果关系，因而也不成立不当得利之债。[9]

(二)不当得利的履行

中国对于不当得利的履行方面，主要是不当得利返还之客体的规定:根据《最高法院

关于贯彻执行〈中国人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第131条的规定，对不当得利返还的客体作了规定:"返还的不当利益，应包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。"即客体包括两部分:一是原物。这里的"原物"应该从广义上理解。例如，不当得利为货币的，应返还货币;为某种权利时应返还权利;为义务免除的，应恢复其义务等。

(三)、不当得利返还请求权的排除

我国的不当得利制度返还请求权的排除法律上并没有明文规定，但在大量的司法实践中，主要又几种除外情形，即(1)因不法原因而为的给付不得请求返还;(2)因道德上义务而为的给付不得请求返还;(3)明知无债务而为给付;(4)为清偿未到期债务而为给付。

三、美国法中的不当得利制度

美国法中的不当得利制度是一直到20世纪后期随着返还请求权由单纯的救济方式发展为独立的请求权基础，并取得与合同、侵权鼎立的地位而逐渐形成。"返还请求权(restitution)"虽然在名称上不同于"不当得利(unjustenrichment)"但其基础为不当得利之返还，因此实为与大陆法不当得利制度平行的制度。美国法的不当得利主要由四大要素组成:

(1)被告获得利益

在对得利并非货币(如为实物或服务)的情况下，存在着如何货币衡量得利的问题。就此点，向来有主观说和客观说之争。德国通常采客观说，即以客观交易价值计算得利。而英美法则采用主管说，即听凭被告的主观评判。当然，这样就无疑将置原告于非常不利的境地。因此英美法同时进行了一些限制性规定。例如第一、若(非货币)得利构成了"确凿无疑之利益"，被告不得对之进行主观性贬值;第二，若得利为"被告所自主接受"，则不得适用主观标准。

(2)得利系以牺牲原告利益为代价

该要素是确定原告是否适格的主要依据。即只有举证被告之所得是以牺牲原告本人而非其他人之利益为代价。这一要素同时又隐含了两个元素，即独立不当得利返还请求权和不法行为返还请求权。

(3)被告保有该利益有失正当性

被告得益以牺牲原告的利益为代价，并不当然地产生返还请求权。事实上，只有在某些情况下，出于一定的原因或复合一定的标准，才能适用不当得利。对于如何构建这样的标准，有两种选择模式。一是被告所得之利益若无"法律上的原因"，则构成不当得利，应予返还。二是法律区别各种情况，以找出被告保有该利益的各种"不正当的因素或种类"。这一模式被普通法所采纳。"不正当的因素"又可分为独立不正当因素和不法行为不正当因素。

独立不正当因素，是指被告所得利益原自原告，但未发生不法行为时，使被告保有该利益有违正当性的各种要素。例如错误、胁迫、不当影响、对价灭失等四类。

不法行为的不正当因素，则指由于被告对原告实施了(民事)不法行为，并因此获利，则该获利有违正当性。典型的不法行为有侵权、违约以及衡平法上的不法行为(如违反信托义务)等。

不管是独立不正当因素，还是不法行为不正当因素，举证责任都在原告方。即原告须证明，如果没有出现不正当因素，他就不会受损、被告也不会得利。

(4)被告没有抗辩事由

在证明了被告得到利益，该利益系以原告利益为代价、被告保有该利益有失正当性这三个要素后，原告仍非胜券在握。要成功地主张返还请求权，尚须满足被告没有抗辩事由这一消极因素所规定的条件。

五、中、美不当得利制度的分析和比较

(一)构成要件方面

美国法中，返还请求权以不当得利为原则，这一抽象原则可分解为"被告获得利益"、"该利益系以牺牲原告利益为代价"、"被告保有该利益具有不正当性"以及"被告无抗辩事由"四个构成要件;而中国不当得利请求权的构成要件则包括"被告受有利益"、"致他人(原告)受有损害"与"无法律上原因"。可见，美国法在规定不当得利的构成要件时既包括了肯定性要素，又包括了否定性要素;而中国法仅将肯定性要素作为不当得利的构成要件。中国法强调的是严格依法，以"没有法律上的原因"作为不当得利请求权的构成要件;而美国法则求助于"不当性"的抽象概念。而"不当性"性的内涵要比较法律上的原因宽泛一些，因为"不当"既可以指无法律上的原因，同时也可以以道德为衡量依据。

但总体而言，中国法与美国法在不当得利构成要件上，相似点居多，比如都是以利益变动没有法律上原因作为不当得利的构成要素。

(二)制度类型方面

中国的不当得利制度的规定，是一个高度概括性的规定。因此并没有明确的类型划分。但司法实践中也出现了大量侵权类型的不当得利，因此造成立法与司法的脱节和混乱。相比之下，美国法中的不当得利类型较为详细。美国法的返还请求权根据是否由被告的不法行为而产生，划分为独立不当得利返还请求权与不法行为返还请求权两大类。就目前而言，独立不当得利返还请求权可划分为"错误"、"胁迫"、"不当影响"和"对价灭失"等四类;不法行为返还请求权可划分为侵权行为、违约行为和衡平法上不法行为产生的返还请求权等三类。

由此可见，我国的不当得利制度在类型方面是极为简陋的。显然无法满足因现实的市场经济发展过程中出现各种类型的不当得利缺少法律依据而无法救济的弊端，因此必须要求国家在这方面加强和完善立法。

(三)排除事项方面

同制度类型一样，我国法律上没有明确规定哪些作为不当得利制度的排除事项。只是在司法实践中，通常在将四种情况排除在外。即(1)因不法原因而为的给付不得请求返还;(2)因道德上义务而为的给付不得请求返还;(3)明知无债务而为给付;(4)为清偿未到期债务而为给付。但由于缺少法律依据，因此在具体司法实践中，也存在着很大差异和不确定性。美国法上的称呼则是"抗辩事由"，作为返还请求权的否定性要素。美国法上返还请求权的排除事由主要是头寸变更、善意有偿购买、时效已过、原告违法、反返还请求权五类。两者的共同点都是不当得利的阻却因素。不同处更显而易见，美国法制度明确，且分类详细。

(四)返还客体

中国民法对不当得利返还客体的认定方面也是高度概括。体现在《最高法院关于贯彻

执行〈中国人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第131条，"返还的不当利益，应包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。"即客体包括两部分:一是原物。这里的"原物"应该从广义上理解。例如，不当得利为货币的，应返还货币;为某种权利时应返还权利;为义务免除的，应恢复其义务等。[10]而美国法上的返还请求权在总体上客体较为宽泛，不局限于客观财产上之利益，精神、才智上的损益也包括在内，并且法官的自由裁量权较大。在认定范围和计算价额时，美国法以当事人的主观评判为主要衡量基准，但受制于利益确凿无疑和自主接受两项标准。这与中国的客观判断标准有很大区别。

六、小结

通过上述对德国法、中国法及美国法上不当得利制度的分析和比较，一方面，我们可以对不当得利制度有了一个全球视野上的考察;另一方面，也是更重要的就是看清我国不当得利制度上的欠缺和不足。比如在构成要件、主要类型、排除事项、返还客体等等方面，都需要再进一步地细化、充实和完善。这不仅是适应中国不断变化发展的市场经济的必然要求，同时对于解决国际私法领域中的法律冲突与适用亦具有积极意义。

主要参考书目:

1、王泽鉴:《债法原理?不当得利》,中国政法大学出版社，2002年版

2、霍政欣:《不当得利的国际私法问题》，武汉大学出版社，2006年版

3、蔡秀雄:《民法上不当得利之研究》，"中国学术著作奖助委员会"(台北)1969年版。

4、黄立:《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第195页。

5、彭万林主编:《民法学》，中国政法大学出版社，2002年版。

[1]霍政薪:《不当得利的国际私法问题》，武汉大学出版社，2006年版，第24-25页。[2]陈卫佐译:《德国民法典》第814条，法律出版社2006年版，第304页。[3]同上，《德国民法典》第817条，第304-305页。[4]转引自:霍政欣《不当得利的国际私法问题》，武汉大学出版社，2006年版。第70页。[5]黄立:《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第195页。[6]王泽鉴:《债法原理?不当得利》，中国政法大学出版社，2002年版，第50-51页。[7]蔡秀雄:《民法上不当得利之研究》，"中国学术著作奖助委员会"(台北)1969年版，第47-48页。[8]王泽鉴:《债法原理?不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第114-115页。[9]彭万林主编:《民法学》，中国政法大学出版社，2002年版，第540页。[10]彭万林主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年版，第541页。"七"乐无穷，尽在新浪新版博客，快来体验啊~请点击进入~