任何一种自称是合理的犯罪成立理论，都必须妥善处理至少以下诸方面的关系:(1)形式与实质;(2)控诉与辩护;(3)客观与主观;(4)经验与规范;(5)静态与过程。但是，中国刑法学中的犯罪构成理论恰好在这几个问题上，出现了关系混淆的缺陷，使得理论难以自足，从而必须被加以改造。换言之，中国刑法学要想得到发展，就应当鼓励人们探讨刑法学中犯罪论体系这一核心问题，学术探讨决不能固守目前的理论，排斥其他观点。犯罪构成理论不改革，共犯论、犯罪形态理论等相关问题，都是不可能取得长足发展的，合理的刑法学体系就不可能搭建。至于如何重构中国刑法学的犯罪成立理论，不同的学者可能有不同的刑法学理论体系，这是十分正常的现象。体系多元化是学术发展的基础，由此，学术研究才会有自己的风格，有独特性，才能有创造性见解。不过，体系的建立，必须建立在不同学者之间公开的观点交锋、论争过程中，理论建构绝不是闭门造车、自说自话。我的基本思路是将平面式犯罪构成理论改造为阶层的犯罪成立理论。

一、犯罪成立理论的历史渊源

(一)构成要件的观念

犯罪成立要件是由主观的与客观的一系列要件所组成的，这种要件按照一定的逻辑建构形成犯罪构成的体系。犯罪论体系主要讨论犯罪的"构成"问题，[3]这与构成要件的观念直接相关。

"构成要件"的起源最早可以追溯到13世纪。当时的历史文献中出现过Constarededelicto(犯罪的确证)的概念，它是中世纪意大利纠问式诉讼程序中使用的一个概念。在这种纠问式诉讼程序中，法院首先必须调查是否有犯罪存在(一般审问，或称一般纠问)。在得到存在犯罪的确证后，才能对特定的嫌疑人进行审问(特别审问，或称特别纠问)。后来从Constarededelicto一词又引申出Corpusdelicti，即"犯罪事实"。这是1581年意大利刑法学家法利斯首先采用的，用以指称已被证明的犯罪事实。这个概念后来传到德国，其意义是用于证明客观犯罪事实的存在。如果没有Corpusdelicti，就不能进行特别审问。因此，作为诉讼法上的概念，Corpusdelicti所表示的是与特定行为人没有联系的外部的客观实在，如果不能根据严格的证据法则对这种客观的犯罪事实的存在进行确证，就不能继续进行特别审问(包括拷问在内)。Corpusdelicti这一概念所包含的基本意义，为此后犯罪构成理论的产生奠定了基础。

此后，法国刑法学家Klein首先把Corpusdelicti译成德语Tatbestand，即构成要件，但当时仍然只有诉讼法的意义。直到19世纪初，德国著名刑法学家Feuerbach才明确地把犯罪构成引入刑法，使之成为一个实体法概念。费尔巴哈从罪刑法定主义出发，要求在确认任何行为为犯罪并对之科以任何刑罚时，都必须根据法律的规定来确定。但在整个19世纪，不当得利的构成要件。构成要件理论还没有形成一个系统、完整的理论体系。

(二)现代犯罪成立理论的起源

现代大陆法系构成要件理论是20世纪初期开始建立的，这应当归功于ErnstBeling(1866~1932)、MaxErnstMayer(1875~1923)、EdmundMezger(1884~1962)等人。

Beling指出:任何行为之成立犯罪应以构成要件该当性为其第一属性，此外并须具备违法性及有责性。Beling主张的这种构成要件概念，具有下列特征:(1)构成要件乃刑法所预定的犯罪行为的客观轮廓，与主观要素无关，在价值上是中性、无色的。(2)构成要件与违法性亦无直接关系，构成要件该当的行为与违法行为之间的关系，恰如一部分相交的两个圆周。(3)构成要件该当性与有责性之概念相异，例如，有杀人行为的，其行为虽与杀人罪之构成要件该当，然其是否有责尚不能因此确定。如果是精神病人杀人，仍属无责。

Mayer对Beling的构成要件概念作了修正，主要体现在阐述了构成要件与违法性的关系。Mayer认为，在构成要件中存在"规范性"因素，例如盗窃罪中"他人之物"的"他人性"，伪证罪中证言的"不真实性"等，均与价值中立的构成要件要素有别，属于评价因素。在这种情况下，Mayer把构成要件要素分为两种:一是通常的构成要件要素(即纯客观的要素)，二是含有评价因素的不纯正构成要件要素。他进一步指出:构成要件是犯罪的指导形象，是违法类型。

Mezger在1926年首次将"不法"引入构成要件概念。Mezger不同意Beling关于构成要件系中性、无色之说，认为构成要件是可罚的违法行为而由刑法加以类型性的记述，凡行为与构成要件相符合的，除因例外的情形，有阻碍违法原因者外，即系具有违法性。刑事立法对于构成要件该当之行为规定刑罚效果，就是为了明确宣示该行为之违法，因此，构成要件的作用在于:(1)表明一定的法律禁止对象，从而建立客观生活秩序。(2)表明评价规范，作为法律准绳。Mezger将客观的构成要件与违法性相结合，形成客观的违法性论，行为、违法、责任三者构成其犯罪论的核心。

通过以上刑法学家的努力，大陆法系的构成要件从诉讼法引入实体刑法，从客观结构发展到主观结构，形成一种综合的构成要件论，成为犯罪论体系的理论框架。[4]由此可见，构成要件理论从客观到主观、从程序到实体、从形式到实质的过程是一个渐进的过程。

苏联刑法学家在批判地借鉴大陆法系刑法理论中的构成要件论的基础上，创立了独具特色的犯罪构成理论。在苏联犯罪构成理论形成过程中，著名刑法学家A·H·特拉伊宁起了重要作用。

特拉伊宁揭示了刑事古典学派犯罪论体系的客观结构和刑事实证学派犯罪论体系的主观结构之间的对立性，并进一步指出:苏维埃刑法理论，从马克思、列宁主义关于犯罪的阶级性这一根本原理出发，主张把犯罪构成要件的客观因素和主观因素辩证地统一起来。而近代资产阶级的犯罪成立理论，却总是纠缠在构成要件的两种结构--客观结构与主观结构--当中究竟何者应占据优势地位的问题上，这就是两者的不同点。由此可见，在苏维埃刑法体系中，刑事责任不是与主观要素和客观要素处于对立和分裂的地位，而是以其所具有的客观性质作为一切标志的，也就是说，必须根据犯罪主体与犯罪的所有情况，辩证地研究犯罪行为。这种主客观相结合的犯罪构成就成为刑事责任的唯一根据。特拉伊宁于1946年出版了《犯罪构成的一般学说》一书，这是苏联关于犯罪构成理论的第一部专著，它全面地、系统地论述了犯罪构成的概念、意义和犯罪构成理论的内容体系结构，研究了与犯罪构成有关的各种问题。

这种犯罪构成理论的特点是:赋予犯罪构成以社会政治的实质内容，在社会危害的基础上建构犯罪构成，使犯罪构成成为反映社会危害性的构成;将大陆法系刑法理论中作为犯罪成立条件之一的构成要件论，改造成苏联刑法中犯罪成立条件之整体的犯罪构成论，形成了完整的犯罪构成理论。

二、犯罪成立理论的比较

(一)大陆法系:阶层式犯罪成立理论

各国的刑法文化传统和法律规定上的差别，决定了犯罪论体系上的不同。大陆法系犯罪论体系、英美法系的犯罪论体系和苏联的犯罪构成体系，是三大具有代表性的犯罪成立理论体系。

以德、日为代表的犯罪论体系，由构成要件该当性、违法性和有责性构成，由于这三个要件之间具有层次性，因而我们称为阶层的犯罪构成体系。

构成要件该当性，是指行为具有与刑法分则所规定的具体特征相符合的性质。行为是否具有构成要件该当性，必须考虑以下因素是否存在:(1)实行行为。该当构成要件的行为称为实行行为，它又可以分为作为与不作为，由此构成作为犯与不作为犯。作为犯是指积极实施身体行动的犯罪，如强奸罪或盗窃罪都属于这类犯罪。不作为犯则可分为两种:一是纯正的不作为犯，即刑法规定只能以不作为方式才能构成的犯罪。二是不纯正的不作为，即以不作为的方式实现了刑法分则中以作为为基本模式所设定的犯罪。(2)行为客体。即受到犯罪所直接侵害的人或者物。(3)因果关系，指实行行为与危害结果之间是否存在刑法上的重要因果联系，从而确定对行为是否可以进行客观上的归责。(4)构成要件故意，指在认识符合构成要件的外在客观事实之后企图实现的意思。一般认为，构成要件的故意不包括违法性意识，因而与作为责任要素的故意在内容上存在差别。(5)构成要件过失，指不认识也不容认构成要件的结果，由于不注意，即由于违反注意义务引起结果的发生。

违法性，是指行为对刑法所保护的合法权益的实质侵害性。行为具备构成要件该当性还不属于犯罪。是否构成犯罪，还须考察该行为是否具有实质的违法性。对违法性的本质，历来有法益侵害说和规范违反说的争论。构成要件是违法行为的类型，具有违法性的推定功能，即如果行为符合构成要件，一般就可以推定该行为属于违法。但如果行为具有刑法上所规定或者法秩序所认可的违法性阻却事由，则该行为不属于犯罪。这种违法性阻却事由包括正当防卫、紧急避险等法定的违法性阻却事由(紧急行为)，以及自救行为、义务冲突、被害人承诺、执行职务、正当业务等超法规的违法性阻却事由。

有责性，即责任，是指能够对行为人的犯罪行为进行谴责。某一行为构成犯罪，除行为该当构成要件并属于违法之外，行为人亦必须负有责任。在责任论中，包括以下要素:(1)责任能力，即成为谴责可能性前提的资格。凡是具有认识能力和控制能力的人，就认为具有责任能力。(2)故意责任，作为责任要素的故意是指在认识构成要件事实的基础上，具有违法性意识以及产生这种意识的可能性。(3)过失责任，作为责任要素的过失是指违反主观注意义务而具有谴责可能性。(4)期待可能性，侵权责任的构成要件。是指在行为当时的具体情况下，期待行为人作出合法行为的可能性。尽管对于期待可能性在责任中的地位存在不同见解，但期待可能性作为责任要素有其存在必要性，是大陆法系刑法理论的共识。

(二)英美法系:双层次犯罪成立理论

以英、美为代表的犯罪构成体系，具有双层次性的特点。英美刑法的犯罪构成分为实体意义上的犯罪要件和诉讼意义上的犯罪要件。实体意义上的犯罪要件是指犯罪行为和犯罪意图，这种意义包含在犯罪定义之中。犯罪定义之外的责任要件是诉讼意义上的犯罪要件，通过合法抗辩事由体现出来。犯罪行为和犯罪心态，是犯罪本体要件。要成立犯罪，除应具有犯罪本体要件外，还必须排除合法辩护的可能，即具备责任充足条件。在理论结构上，犯罪本体要件(行为和心态)为第一层次，责任充足条件为第二层次。由于这种犯罪论体系具有双层次的逻辑结构，因而我们称其为双层次的犯罪构成体系。

犯罪行为和心态是犯罪论体系中第一层次的内容。犯罪行为(actusreus)是英美法系犯罪构成的客观要件。犯罪行为有广义与狭义之分:广义上的犯罪行为，指犯罪心理以外的一切犯罪要件，也就是犯罪构成的客观要件，包括犯罪行为、犯罪结果和犯罪情节等。狭义上的犯罪行为指有意识的行为，它由行为(act)和意识(voluntariness)构成。犯罪行为是法律予以禁止并力求防止的有害行为，它是构成犯罪的首要因素。

犯罪意图(mensrea)，又称为犯罪心态(guiltymind)，是英美法系犯罪构成的主观要件。"没有犯罪意图的行为，不能构成犯罪"(Actusnonfacitreum,nisimenssitrea)是英美刑法的一条原则，它充分体现了犯罪意图在构成犯罪中的重要意义。在美国刑法中，犯罪意图分为以下四种:(1)蓄意(mention)，指行为人行动时，其自觉目的就是引起法律规定为犯罪的结果发生，或者自觉目的就是实施法律规定为犯罪的行为。(2)明知(knowingly)，指行为人行动时明知道他的行为就是法律规定为犯罪的行为或者明知道存在着法律规定为犯罪的情节。(3)轻率(reaklessly)，指行为人轻率地对待法律规定为犯罪的结果或情节，当行动时其已经认识到并有意漠视可能发生此种结果或者存在此种情节的实质性的无可辩解的危险。(4)疏忽(negligence)，指行为人疏忽地对待法律规定为犯罪的结果或情节，当行为时其没有察觉到可能发生此种结果或者存在此种情节的实质性的无可辩解的危险。从犯罪意图的内容来看，主要是行为人对于其犯罪行为的一种心理状态，它是构成犯罪的基本因素。

抗辩事由是犯罪论体系中第二层次的内容。合法抗辩(Legaldefense)，又称为免责理由，它具有诉讼法的特点。合法抗辩事由是在长期司法的实践中，对于刑事诉讼中的辩护理由加以理性总结而形成的，并从诉讼原则上升为实体上的总则性规范，其内容包括:正当防卫、紧急避难、未成年、错误、精神病、醉态、胁迫、警察圈套、安乐死等。

(三)苏联、中国:闭合式犯罪构成论

我国刑法学的通说一般不使用犯罪论体系一词，而使用"犯罪构成"概念。犯罪成立条件意义上的犯罪构成，来自苏联刑法理论。特拉伊宁根据主观与客观相统一的观点，将犯罪构成整合为犯罪的主观要件与客观要件的统一，是刑事责任的唯一根据。

以苏联及我国为代表的犯罪构成体系，由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面构成。上述四个构成要件之间是一种共存关系，即一有俱有，一无俱无，只有四个要件全都具备了，才说得上是齐备犯罪构成的要件。由于这种构成要件之间具有封闭式、自我完结式逻辑结构，因而我们称之为"闭合式"的犯罪构成体系。

犯罪客体是指刑法所保护而为犯罪所侵害的社会主义社会关系。刑法总则条文在规定犯罪的概念时概括列举了刑法所保护的社会关系的各个方面，分则条文则规定了各个具体犯罪所侵犯的社会关系的某一方面。由于犯罪的社会危害性集中表现在犯罪对社会关系造成或可能造成的侵害上，因此，犯罪客体是任何犯罪成立都不可缺少的要件，只不过不同的犯罪所侵犯的具体客体有所不同而已。由于犯罪对社会关系的侵犯通常通过对一定的物或人即犯罪对象的侵犯体现出来，因此犯罪对象也是许多犯罪成立的必备要件。当然，犯罪分子的行为作用于犯罪对象只是一种表面现象，其背后体现的仍是具体的社会关系。

犯罪客观方面是指犯罪活动的客观外在表现，包括危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系。因此，犯罪客观方面是表明犯罪活动在客观上的外在表现的要件。说明犯罪客观方面的事实特征是多种多样的，概括起来，首先包括危害行为。只有通过危害行为，社会关系才会受到侵犯。犯罪本身就是具有严重社会危害性的行为，犯罪构成的其他要件其实都是说明行为的社会危害性及其严重程度的事实特征，因此，危害行为是犯罪构成的核心要件。其次，犯罪客观方面包括危害结果。危害结果即危害行为对社会造成或可能造成的危害。如果行为不可能给社会造成危害的，不属于犯罪行为。危害行为和危害结果是任何犯罪成立必须具备的犯罪客观方面要件，除危害行为和危害结果外，有些行为必须在特定的时间、地点实施或采取特定的方法、手段实施才能构成犯罪。因此特定的时间、地点、方法成为某些犯罪构成客观方面的要件。这些特殊要件对某些犯罪的成立具有决定性的意义。

犯罪主体是指达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力、实施危害行为的自然人与单位，因此，犯罪主体是表明行为必须由什么人实施才能构成犯罪的要件。犯罪主体主要是指自然人。此外，单位也可以构成一些犯罪的主体。根据刑法规定，未达到法定刑事责任年龄或不能辨认、不能控制自己行为的自然人不具备犯罪主体资格，达到相对负刑事责任年龄的自然人只能成为刑法所列举的某些特别严重犯罪的主体。达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人称为一般主体。此外，有些犯罪还需要行为人具有特定的身份或职务才能构成，这类犯罪的主体称为特殊主体。

犯罪主观方面是指行为人对于危害社会的结果所持的主观心理状态。因此，犯罪主观方面是表明在实施危害行为时行为人主观心理状态的要件。犯罪主观方面首先包括罪过，即犯罪的故意或过失。主观上既无故意又无过失，即使行为在客观上造成了损害结果，行为人对此也不负刑事责任。因此，罪过是一切犯罪成立所必备的主观方面要件。此外，刑法规定某些犯罪必须具备一定的目的才能构成，因此犯罪目的是部分犯罪主观方面不可缺少的内容。

三、简短的结论

以上三种犯罪论体系各具特色，其区别较为明显。德、日犯罪论体系的主要特征是:将行为整体的不同意义划分为不同的犯罪成立要件;对行为从不同的侧面多次进行评价;体系内部具有层次性和相对独立性;对违法和责任可以进行超法规的评价。由此不难发现，德、日犯罪论体系的出发点是概念，归宿点是追求理论体系的完善，其中的哲学思辨色彩浓厚。虽然其理论完善的最终目标难以达到，但对相关问题却可以深入讨论。

犯罪论体系通过阶段性的深入，即由形式性判断进入实质性判断、由对客观性要素的判断进入对主观性要素的判断，从而力图确保裁判官的判断的正确、适当。根据上述解释，可以说，对于控制裁判官的思考过程，进而将刑法的适用限定于适当正确的范围之内，构成要件该当性、违法性、有责性这种犯罪论体系是一种行之有效的做法。[5]

英、美犯罪成立理论的体系性特征是:以积极要件与消极要件的结合方式构建犯罪构成理论体系;理论体系直接反映刑法总则体系;构成要件的法定化与超法规合法辩护事由共存。由此可见，英美刑法理论的出发点是司法经验，事实上诈骗罪的构成要件。含有真理性的一面;其归宿点是简便、实用。英美刑法理论的最大优点是犯罪构成理论充分反映了定罪过程。众所周知，对犯罪的认定，必须在实体上结合犯罪构成理论，反映控辩对抗的过程。刑事诉讼永远是控辩力量展示的过程，控诉和辩护活动各自有其归宿:控诉证明基本事实，确认评价犯罪的一般标准、"原则"的有效性;而辩护则意在证明阻却违法性、阻却责任的事实的存在，强调"例外"的情形对于涉讼公民的意义。在这方面，英美法系理论有可取之处，例如，美国刑法犯罪构成的第一个层次确立行为规范，体现国家意志，表现公诉机关的权力;第二个层次涉及价值评价，它以合法辩护的形式来充实刑事责任条件，完成独特的犯罪构成模式，反映犯罪构成是动态的定罪过程，而不仅仅是"犯罪规格"。两个层次相结合，充分展示了控辩对抗的激烈性和法官极力保持控辩平衡的倾向。当然，毫不讳言，从总体上看，英美犯罪成立理论的缺点是很难从理论上进一步深化、发展。

我国犯罪构成理论的基本特征是:将行为的不同构成部分划分为各个构成要件;体系内部各要件相互依存;犯罪构成理论体系体现了一种综合评价的特征，犯罪认定就如同一个"堆积木"的过程，把四大要件拼凑在一起即大功告成;犯罪构成法定化，不允许进行超法规的评价。

从犯罪论体系的内容进行分析，尽管三大法系在体系结构上各不相同，但其构成要件上又有相通之处。至少以下要件是任何法系的理论中都不可缺少的:(1)行为要件。"无行为则无犯罪"是各国刑法的通例。这一要件在递进式的犯罪构成体系中，被放在构成要件该当性中加以讨论;在闭合式的犯罪构成体系中则是犯罪客观方面的首要内容;在双层次的犯罪构成体系中，是犯罪的本体要件。(2)罪过要件。这一要件在递进式的犯罪构成体系中，置于有责性中研究，属于责任条件;在闭合式的犯罪构成体系中，则是犯罪主观方面的基本内容;在双层次的犯罪构成体系中，是犯罪本体要件。

周光权教授博客: