2010-12-年05月30日

论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持

高铭暄

孟按:在对德日刑法理论疯狂学习和吸纳的今天,看到高铭暄先生的本文,我们应当做何感触?我们能够做何感触?诚然,我们大可以认为这是老一辈的刑法学者的保守和执著,也可以认为是落日西下时耳边吹过的又一缕轻风。然而,理智的许多人不应当做出这样的选择。先生一文,是一瓢清凉的水,我们应当让这水从头到脚地浸透下来,使得我们可以清醒的重新的不偏不倚的审视,审视我国犯罪构成要件理论体系的推倒、重构、修正抑或全新理解。太多的便不说,随着高先生的文字,让我们一同走上思维的行程…

摘要:主张取消四要件犯罪构成理论,推翻现行中国刑法学体系的概念是不可取的。四要件犯罪构成理论是一种历史性的选择,具有历史合理性;切合中国国情,具有现实合理性;逻辑严密、契合熟悉纪律、切合犯罪本质特征,具有内在合理性;与德日三阶层犯罪论体系相比,相对稳定、合适中国诉讼模式,具有优势。当前应坚持罪-责-刑的中国刑法学体系,同时,也应改变静态的研究方法,加强刑事责任理论的探索,注重具体问题的解决,进一步促进中国刑法学体系的完善。

要害词:四要件犯罪构成理论;三阶层犯罪论体系;中国刑法学体系;

近年来,教育界出现了一种对中国刑法学理论质疑的声音,某些刑法学者认为,中国刑法学中的四要件犯罪构成理论需要"周全清理";中国刑法学体系需要按照德日刑法学递进式三阶层犯罪论体系"推倒重建"。如何看待这种对四要件犯罪构成理论批判的概念?如何正确评价现行中国刑法学体系及传统的刑法学理论?在此,我结合个人思考,谈谈对这些问题的观念。

一、四要件犯罪构成理论的合理性

在我看来,四要件犯罪构成理论并不存在某些学者所认为的诸多缺陷,相反,在今朝中国国情下,四要件犯罪构成理论具有相当的合理性。

(一)四要件犯罪构成理论的历史合理性

四要件犯罪构成理论的形成,是一种历史性的选择,具有历史必然性;同时,四要件犯罪构成理论又经受住了历史的考验,具有历史合理性。

上个世纪50年代,新中国成立之初,以俄为师,取法苏联,这是当时党和国度的政治决策。多量苏联专家来到中国讲授刑法学理论,我本人也就在那时跟随前苏联刑法学家贝斯特洛娃教授等开始学习社会主义刑法学。在当时的历史前提下,国民党时期已介绍步入中国的以德日刑法学为蓝本的递进式三阶层犯罪论体系随着旧法统被一起废止,前苏联专家讲授的是社会主义国度通用的纯粹不同的四要件犯罪构成理论。一新一旧,一为社会主义刑法学的理论创造,一为资本主义刑法学的产物,对比鲜明,政治颜色也极为鲜明,新中国刑法学没有别的选择余地。中国的四要件犯罪构成理论确实来源于苏联,但这种学习具有历史必然性,是特定历史前提下必然的唯一选择。什么叫表见代理。

以四要件犯罪构成理论为核心,新中国刑法学体系就建立起来了。1957年《中华人民共和国刑法总则讲义》等最初的几本教材重点介绍的就是四要件犯罪构成理论。特别值当一提的是,1982年法律出版社出版的《刑法学》,作为新中国第一本刑法学统编教材,它几乎集中了当时中国刑法教育界所有重要刑法学家的智慧。而1980年,由我主持在北戴河商讨刑法学教材体系时,大家一致的观念是,中国刑法学理论应当以四要件犯罪构成理论为基本框架。这在当时是无任何异议的。可见四要件犯罪构成理论对新中国刑法学理论影响之深。同时,也可见四要件犯罪构成理论地位的确立是经过了新中国第一代刑法学家集体研讨决定的。

以四要件犯罪构成理论为核心的新中国刑法学建立后,迄今已五十余年,在这几十年的时间里,刑法教育界对四要件犯罪构成理论提出底子性质疑的并不多见,教育界存在的一些异议至多只是"犯罪客体是否必要","四要件排列顺序如何"等技术性问题。而且,更为重要的是,在刑事司法实践中,赐与四要件犯罪构成理论的评价基本上都是肯定的。实务界普遍的概念是四要件犯罪构成理论方便、实用。今朝尚未见到有实务界的人士明确提出,因为运用四要件犯罪构成理论,导致重大冤案错案的发生。由此看来,四要件犯罪构成理论确实凝结了刑法学家的智慧,能够经受得住历史的考验,并不是一个纰漏出现的次数非常多、纯粹经不起任何推敲的政治性产物。

(二)四要件犯罪构成理论的现实合理性

四要件犯罪构成理论之所以具有强大的生命力,不仅因为其具有充分的历史必然性,更在于其具有明显的现实合理性。中国走的是社会主义道路,我们建设的是有中国特色的伟大社会主义国度。由此决定,我们的法学理论,必然也是具有鲜明的社会主义特色的法学理论。从更具体的情况看,四要件犯罪构成理论之所以具有现实合理性,一个更重要的原因在于,中国并无大陆法系或英美法系的历史传统。而以四要件犯罪构成理论为核心的中国刑法学体系早已建立数十年,深入人心。大陆法系中的德日刑法学,虽曾经在民国时期得到太短期传播,但很快随着新中国的成立而鸣金收兵,英美刑法学则更是底子未在中国铺开,两者均未在历史上产生重大影响。只有以四要件为核心的中国刑法学体系,随着法学教育的蓬勃成长,扎根开花,广为传播。在这样的现实面前,强制进行掐断已生机勃勃的中国刑法学,再移植进一个纯粹没有生存土壤的德日犯罪论体系或其他什么体系,是否有舍本逐末之嫌?

一些学者有可能认为,我国台湾地区与大陆地区同样原属中华法系,但台湾地区现今通行的刑法学体系却是以三要件递进式犯罪论体系为基本模型的,我们为什么就不行?这一问题十分复杂,涉及到一系列复杂的历史、政治、社会因素。单就现实情况而言,有两点值当特别注意:一是台湾地区存在一个广泛的,有着留学德日配景的刑法学知识阶层。在台湾,即使司法人员,很多也有留学德日的配景,刑法理论研究人员更是几乎人人曾经留学海外,这样一个刑法学知识阶层对传播、介绍、研究三阶层犯罪论体系起到了至关重要的作用,成为德日刑法学理论在台湾地区生存、成长的重要土壤。而今朝大陆地区尚不存在这样的知识阶层,内地无论司法人员,还是理论研究人员,主要是依托国内教育,学习中国刑法学理论成长起来的,不具备学习、研究德日刑法学理论的语言基础、知识结构。在这种现实面前,强制进行要求大陆刑法学者放弃已耕耘多年的中国刑法学理论,转而移植德日刑法学,很难说不是一厢情愿。另外,台湾地区毕竟人少地窄,知识传播很快。而中国大陆地区,人多地广,各地刑法学研究水平高低不一,司法人员素质良莠不齐,在这样的情况下,将一种广为传播、久为人知的理论予以"清除",而"重建"一种所说的新的知识体系,谈何容易!因此,立足现实情况,运用比较的方法,得出的同样是四要件犯罪构成理论具有合理性的结论。

(三)四要件犯罪构成理论的内在合理性

深入到四要件犯罪构成理论内部举行研究,可以看出,四要件犯罪构成理论具有逻辑严密、契合熟悉纪律、切合犯罪本质特征等内在的合理性。可谓,四要件犯罪构成理论,并不是毫没有办法理基础的特定政治前提下冲动的产物,而是经过了审慎思考、反复论辩形成的理论英华,其精细程度足可媲美世界官吏就职何一种犯罪论体系。四要件犯罪构成理论由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四大要件耦合而成。在四大要件之下,又分别包孕特定的组成要素。如犯罪客观方面就包孕危害举动、危害结果、因果关系等,基于各个犯罪举动的具体情况各异,犯罪构成要素又有必要性要素和选择性要素的区别。要素组成要件,要件耦合而成整体,整个四要件犯罪构成理论内部逻辑极为严密,层次界分相当清楚,恰当地使成为事实了对一个犯罪举动从粗到精、由表及里;从整体到部门、由部门回归整体的剖析。

同时,四要件犯罪构成理论还切合许多人的熟悉纪律。虽然对于四个要件如何排列还存在不同的观念,但不管何下位概念都承认的一个事实是,客体、客观方面、主体、主观方面四个要件的排布不是随意的,而是遵循一定的纪律。就我个人而言,我一直坚持客体、客观方面、主体、主观方面的传统排列。我始终认为这种排列方式精确地遵循了许多人的熟悉纪律。一个犯罪举动发生后,许多人起首意识到的是"人被杀死了"、"财物被盗了",这便是揭示了犯罪客体的问题。随后,许多人随之要思考的问题是,人是怎样被杀死,财物是怎样被盗的;谁杀死了这个人,谁盗走了这些财物。这就涉及到犯罪客观方面和犯罪主体的问题。固然,最后犯罪分子被发现或被抓获之后,许多人还要进一步审视这个人实施犯罪举动时的心田状况,这就是犯罪主观方面要解决的问题。因此,我认为四要件犯罪构成理论客体、客观方面、主体、主观方面的排布,并不是杂乱无章的,而是切合许多人的熟悉纪律的,是一个有机统一的整体。诈骗罪的构成要件。

实际上,无论是中国刑法学的耦合式四要件犯罪构成理论还是德日刑法学递进式三阶层犯罪论体系,所解决的问题,无非都是要为认定犯罪提供一个统一的抽象模型。这一模型来自于对实际生活中千姿百态、形形色色的犯罪举动的归纳综合、总结。而模型一朝形成后,以之框定任何一种犯罪举动,便都应是普遍适用的。因此,犯罪模型必须归纳综合了各类犯罪的共性,提炼了各个具体犯罪举动共同的本质构成因素。而我认为,我国的四要件犯罪构成理论纯粹切合这一标准。任何犯罪举动,最本质的方面,无非就是客体、客观方面、主体、主观方面四大块。这四大块,完全可以涵括任一犯罪举动的各个具体构成要素。进一步,在四大块中,经由过程必要性要素的提炼和选择性要素的过淋,又能够精确地划分犯罪举动与非罪举动的界限。由此我认为,四要件犯罪构成理论,纯粹精确地反映了犯罪举动的客观本质和内在构造,是犯罪举动社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性三大特征的具体印证,是精确认定犯罪的有用标尺。

(四)四要件犯罪构成理论的比较合理性

四要件犯罪构成理论的比较合理性是指四要件犯罪构成理论与其他犯罪认定理论相比,具有比较上的优势,更具相对合理性。因为当前争论主要集中在是否要以德日刑法学的递进式三阶层犯罪论体系取代耦合式四要件犯罪构成理论,因而在此主要偏重于将四要件犯罪构成理论与三阶层犯罪论体系举行比较。

四要件犯罪构成理论的合理性起首表现在它是一个相对稳定的理论体系,而三阶层犯罪论体系则变动不居,常使人产生无所适从之感。四要件犯罪构成理论在我国自建立迄今,虽已逾半个世纪,但不论老中青刑法学者都很少提出伤筋动骨的变动,即使有学者提出去除犯罪客体的主张,也很快就受到质疑,发现总是存在或此或彼的难以解决的理论难题。至于犯罪构成要素,更是鲜有学者提出何一要素不应存在,何种要素必须补充。这完全可以申明,四要件犯罪构成理论相对稳定,相对成熟。而反过来看德日刑法学,有关犯罪论体系的争论长达数世纪。各家学说各执一词,歧见纷呈。即使就李斯特-贝林格始于的最为经典的构成要件切合性-违法性-有责性三阶层体系来说,其内部各要素的排布也是极不统一的。以主观方面的故意、不韪为例,最开始,贝林格主张构成要件是无色的、中性的,自然不包孕主观要素、规范要素,因此,故意不韪被置于责任论中加以研究,有责任故意、责任不韪之称。然而,随后很快发现,构成要件中不加入主观要素、规范要素,难以使成为事实其对举动客观印证的"模型化"作用。于是,故意、不韪又不得不加入到构成要件中,出现了作为构成要件要素的故意、不韪与作为责任要素的故意、不韪的区分。但是,在本色内容并无变化的情况下,将故意、不韪分居两个层次,除了体系建构的需要之外,又还有什么必要呢?难怪一些日本刑法学家自己也提出:必须警惕日本刑法学唯体系论的倾向![①]还有,三阶层犯罪论体系建立之初,曾经提出过"违法是客观的,责任是主观的"说法,试图经由过程违法论使成为事实对举动客观上是否值当处罚的好处衡量,而经由过程责任论考察举动人具体的主观情况,确定是否应该处罚及如何处罚。但很快发现,违法性中如果不思量主观因素,底子无从体现出其在体系中应有的使成为事实好处衡量的作用。于是,一些学者便主张,在违法性中也需要思量主观因素。但如此一来,违法性与有责性的区别又事实安在呢?总之,深入到德日刑法学理论内部,便会发现,递进式的三阶层犯罪论体系并不是无懈可击的,其自身实际上也存在很多抵牾、冲突之处。由此我认为,四要件犯罪构成理论也好,递进式三阶层犯罪论体系也好,没有哪一种理论是绝对合理、完美无缺的。单就稳定性及体系内部统一性而言,四要件犯罪构成理论反而更具有相对合理性。

四要件犯罪构成理论另一个合理性表现在这一理论切合诉讼纪律,非常方便实用。我对德日刑事诉讼法不是特别了解。我不知道在构成要件切合性-违法性-有责性的三阶层犯罪论体系中,司法机关是如何分别承担证实任务的。同时,如果这一体系移植到中国后,在现行中国司法体系体例下,公检法三机关又如何分配各自的证实责任?我个人感觉,我国现有的四要件犯罪构成理论,是切合我国现行公检法三机关分工协作、互相共同、互相制约的司法体系体例的。公安机关侦查、检察机关公诉、人民法院审判,实际上都是盘绕犯罪构成四个要件,一一核实、筛查、证实四要件中具体各要素,如客观方面实行举动事实是作为还是不作为,主观方面事实有没有特定犯罪目的,等等。固然,对各个要素考查的重点不同,有些要素,如举动方式、因果关系,是要重点查实的,也有些要素,如犯罪时间,在一些犯罪中显得无足轻重。但不管怎样,各个司法机关是有共同的目标的,是明确各自的证实责任和证实程度的,进而,四要件犯罪构成理论也是为司法机关所认可的。近年来,理论界对犯罪论体系、刑法学体系的争论十分激烈,而实务界却反映淡漠,我想一个重要原因恐怕就在于实务工作者并未感觉到四要件犯罪构成理论成为司法中的障碍吧!

二、中国刑法学体系的基本型态及得失分析

在论述四要件犯罪构成理论的合理性之后,需要进一步思量中国刑法学体系的问题。这是一个更大的问题,需要从中国刑法学体系的基本型态谈起。虽从建立之初,对中国刑法学体系如何构建就存在争论,但时至今日,以罪-责-刑为基本模式的中国刑法学体系已获得了广泛认同。我认为,罪-责-刑的中国刑法学体系虽存在某些不足,但基本上是科学的、合理的。

(一)罪-责-刑的中国刑法学体系基本型态

认定犯罪、确定犯罪人的刑事责任、裁量犯罪人应受刑罚轻重,无论在世界上哪种刑法学体系中,都是三个绕不开的中心问题。只不过,在德日刑法学体系中,经由过程三阶层犯罪论体系,同时就认定了犯罪、确定了犯罪人的责任,而在中国刑法学体系中,认定犯罪的任务是由以四要件犯罪构成理论为中心的犯罪论完成的,而确定刑事责任大小则由刑事责任论完成。因此,相对独立的刑事责任论是中国刑法学体系的重大特色。而如何确定刑事责任的理论地位也就成为科学建构中国刑法学体系的重大问题。在这一问题上,存在过三种不同的概念:第一下位概念认为,刑事责任论应当居于犯罪论、刑罚论之前,中国刑法学体系应当是刑事责任论-犯罪论-刑罚论。[②]第二下位概念认为,刑事责任论应当取代刑罚论,中国刑法学体系的结构是刑法论-犯罪论-刑事责任论。[③]此外,第三下位概念认为,刑事责任论应当与犯罪论、刑罚论平列,中国刑法学体系为犯罪论-刑事责任论-刑罚论。[④]

在上述三下位概念中,我向来主张第三下位概念,在我主编的教材中采用的都是这种罪-责-刑的基本模式。并且,罪-责-刑的刑法学体系也获得了大多数刑法学者的认可。在我看来,中国刑法学体系的基本型态是这样的:罪(犯罪论认定犯罪)-责(刑事责任论确定责任)-刑(刑罚论决定刑罚)。

(二)中国刑法学体系的得失分析

我一直认为,中国刑法学体系基本上是科学的、合理的。在四要件的中国刑法学体系中,犯罪论依据犯罪构成理论认定一个举动是否成立犯罪,为确定刑事责任提供基础;刑事责任是介于犯罪与刑罚之间的桥梁和纽带,对犯罪和刑罚的关系起着调节作用;刑罚论决定构成犯罪应负刑事责任的犯罪人如何处罚。"罪-责-刑的逻辑结构,乃是整个刑法内容的缩影。认定犯罪-确定责任-决定刑罚,完整地反映了办理刑事案件的步骤和过程。"[⑤]

固然,对这一体系,包孕作为体系核心内容的四要件犯罪构成理论,也存在一些批评的声音。对这些批评,我向来是扛着"虚心接受,有则改之,无则加勉"的态度。听听诈骗罪的构成要件。在我看来,批评的概念中,确实不乏真知灼见,对进一步完善中国刑法学体系有很大的参考价值。但是,也存在某些概念时常让人有妄自菲薄之感。例如,某些概念立足德日刑法理论批评中国刑法学体系,让人产生的感觉是,某些学者确实对德日刑法学有着精深的理解,但对中国刑法学却缺乏透彻的熟悉。过于武断地以德日刑法学为样板衡量中国刑法学中的某些问题,却忽视了中国刑法学自身也是一个整体,某些问题虽然不是以与德日刑法学同样的地位,同样的方式解决,但却有可能在另一个位置,以另一种方式加以解决(如正当举动的体系地位问题)。不在对两种刑法学体系都有深入的理解后,经过审慎的思考就拍发某些概念,常不免使人产生"想固然"的妄下结论之感。

固然,中国刑法学体系也不是尽善尽美的,我个人认为,中国刑法学体系今朝存在的问题主要有以下两个方面:(1).我国刑法学体系整体来说静态性有余,动态性不足。认定犯罪,确定责任,决定刑罚,这是刑事诉讼的完整过程,也是刑法学需要解决的三个动态性中心任务。但是,在我国现行刑法学体系中,对这三大动态过程阐述不够。通行的刑法学教材章节设置如犯罪构成的整体介绍、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面,直至犯罪未完成形态、共同犯罪、罪数等,都是立足于静态描述犯罪,缺乏动态性地研究认定犯罪、归结责任、量定刑罚的相关理论内容。(2).在我国刑法学体系犯罪论、刑事责任论、刑罚论的三大板块中,犯罪论、刑罚论都比较充实,但刑事责任论却相对空白,缺少本色性的内容,这就导致在一个举动成立犯罪后,如何判断其刑事责任大小缺乏应有的标准和依据。在我国刑法学体系中,犯罪论依据四要件犯罪构成理论认定犯罪,四要件主要是盘绕对已发生的犯罪举动的评价而展开。然而在某些时候,有可能出现一个举动虽构成犯罪,但根据举动人的主观情况,对其举行峻厉处罚明显不合适的情况(如最近发生的许霆案)。在这种情况下,因为刑事责任论缺乏本色性的判断内容,没有很好地起到犯罪论与刑罚论之间过渡、缓冲的桥梁和纽带作用,导致在某些特殊案件的例子中,根据我国刑法学体系得出的结论有可能与实际情况不符,不能很好地使成为事实法律效果和社会效果的统一。

三、完善和坚持中国刑法学体系

尽管中国刑法学体系还存在一些或此或彼的问题,但这些问题是可以经由过程研究加以完善的。就中国刑法学体系而言,今朝最重要的不是以一套其他体系加以替代,而是需要充分熟悉其合理性,正视其不足之处,认真研究完善,在鼎新中继续加以坚持、成长。

(一)完善中国刑法学体系的几点构想

1.加强对中国刑法学体系动态性任务的研究。正如前文指出的,今朝中国刑法学体系对犯罪论、刑事责任论、刑罚论三者动态性任务即定罪、归责、量刑、行刑等体现不够。今后要加强这方面的研究,使中国刑法学体系既生动地描述犯罪构成、刑事责任、刑罚本质、刑罚目的等静态理论内容,又充分地展示认定犯罪、确定责任、决定刑罚等动态过程。今朝量刑论的研究应该说还是比较充分的,在体系中也有一席之地,但定罪、归责、行刑等,通行的刑法学教材都难觅踪迹或语焉不详细,将来是否可以思量在体系中为它们设专章予以阐明,值当进一步研究。

2.加强对刑事责任论的研究。在今朝犯罪论、刑事责任论、刑罚论的三大理论板块中,刑事责任论是最为薄弱的。一定意义上可谓,刑事责任的基本理论范畴还没有建立起来。我本人十分注重对刑事责任问题的研究,早在上个世纪九十年代初就曾经多次撰文研究刑事责任问题。同时,我也引导博士生举行过刑事责任的专题研究。在现有的研究成果中,我觉得有以下一些概念是值当重视并可以思量在今后的刑事责任论中加以吸收的。起首,与犯罪论偏重于评价已发生的举动不同,刑事责任的评价对象应当是实施了犯罪举动的人。经由过程对犯罪人的研究,考察其主观方面的特殊情况,在罪行决定刑事责任的基础上,进一步综合犯罪人的主观特殊情况,对刑事责任大小举行调整和修正。其次,与犯罪论的中心任务是定罪一般,刑事责任论的中心任务是归责,即在罪行确定后,国度思量如何归属犯罪人刑事责任的问题。再次,如同定罪必须以四要件犯罪构成理论为依据加以判断,量刑必须经由过程量刑情节的运用为参考一般,归责也应当有自己的判断依据,即归责要素和归责体系。归责要素如何寻找值当进一步思考。我的博士生张杰在其博士论文《刑事归责论》中,经由过程借鉴德日刑法学理论,结合中国实际情况提出归责要素包孕刑事归责能力、违法性熟悉、期待有可能性、个人的生活命危险性、犯罪人获得的社会评价等五个方面,他还经由过程主次地位的区别,将五者排列为一种体系,称之为刑事归责体系。[⑥]这一思绪很有开导性,固然,是否行得通还值当进一步推敲。

3.加强对体系中具体问题的思考。我比较反对平常地空谈体系的优劣。对体系的考察,必须与对具体问题、实践中问题的研究结合起来,做到在体系中思考问题,经由过程问题的解决完善体系。在此试举例予以申明。例如,刑事责任能力的问题。一些学者提出我国刑法中刑事责任能力的处理存在不当之处,认为,"既然是犯罪往后才产生承担刑事责任的问题,那么,刑事责任的能力问题固然也应当在犯罪之后才能论及。但我们的绝大多数教材在讲犯罪主体的成立前提时,就讲起了刑事责任能力的问题,而且是把它作为成立犯罪主体的前提。""我国刑法理论是将识别和控制自己举动的能力当成了承担刑事责任的前提"。"混淆了举动(犯罪)能力与刑事责任能力的界限"。[⑦]确实有这方面的问题,今朝我国通行的刑法学教材,都是在犯罪主体中谈刑事责任能力问题,但恐怕刑事责任论中,刑事责任能力也是一个绕不开的问题。又如,实践中,有刑事责任能力的人帮助无刑事责任能力的人实施犯罪,没有刑事责任能力的人不构成犯罪,有刑事责任能力的人如何处罚?1997年刑法修订之前,规定从犯比照主犯来决定处罚,遇到这种情况就很不好办,97刑法修订后,取消了对从犯"比照主犯"来决定处罚的规定,在法律上解决了这一问题,但在理论上,如何加以精确的诠释,也还值当进一步思考。还有,期待有可能性的问题。期待有可能性是德国刑法学家借助"癖马案"提出的一个理论。近年来我国刑法教育界对期待有可能性理论相当存眷,许多学者提出不借助期待有可能性,一些实践中的问题没有办法解决。是否真是这样?不借助期待有可能性,是否可以运用我国刑法学体系中的其他理论加以解决?诸如此类问题,都值当深入思考。

(二)在鼎新中坚持中国刑法学体系

在当前有关犯罪构成理论及中国刑法学体系的争论中,我认为,要以实事求是的态度对待中国刑法学体系,充分肯定其合理性,认真对待其不足之处并加以完善。在鼎新中,继续坚持现行的四要件犯罪构成理论和罪-责-刑的中国刑法学体系。"推翻重建论"的概念是不可取的。我反复思考,对于中国刑法学体系这样重大的问题,如果要通盘推翻现有体系,移植另一种体系,至少需要三个方面的理由:紧迫性、必要性、行得通性。所说的紧迫性,是指错非中国刑法学体系已明显落伍于时代需求与世界潮水,德日刑法学体系或其他某种新的刑法学体系已成为大势所趋,不移植新的体系我们将受到世界各国刑法学者的一致责难,但今朝显然没有出现这种局面;所说的必要性,意味着旧的体系和新的体系相比,新的体系明显优于旧的体系,旧的体系已不完全可以承载现有的理论成果或不完全可以解决现实中出现的新问题,但这点也是我难以承认的;所说的行得通性,是指对于移植新的体系,必须在国内已做好了充分的知识上的准备和智识上的训练,这一点今朝也难以说已具备。因此,无论从哪一方面来说,"推翻重建"的概念都是不可取的。学习他人是必要的,但切不可在学习中迷失了自我,迷失了方向。

参考资料:

[①]参见平野龙一等的概念,转引自黎宏:《我国犯罪构成体系不必重构》,《法学研究》2006年第1期。

[②]参见张智辉:《刑事责任通论》,警官教育出版社1995年版,第15页。

[③]参见张明楷:《刑事责任论》,中国政法大学出版社1992年版,第152-153页。

[④]参见杨春洗、杨敦先主编:《中国刑法论》,北京大学出版社1994年版,第158-173页。

[⑤]参见高铭暄主编:《刑法学道理》(第1卷),中国人民大学出版社1993年版,第418页。

[⑥]参见张杰:《刑事归责论》,中国人民公安大学出版社2009年1月版,第五、六章。

[⑦]参见侯国云:《当今犯罪构成理论的八大抵牾》,《政法论坛》2004年第4期。

【转引自京师刑事法治网】

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