--由一则典型案例谈起的几个问题

基本案情

被告人唐某长年从事炕房生意，在生意往来中，唐某以自己及他人名义从信用社贷款或向他人借款，至案发前尚有数十万元欠款未归还。2006年8、9月份，被告人唐某两次在中国太平洋人寿保险股份有限公司宿迁中心支公司投保，总保险金额为49万元。后被告人唐某因无钱偿还欠款，感觉经济压力太大，并听说有人因出车祸死亡得到保险公司30余万元赔偿款，即产生骗取保险金之念。同年9月15日，唐某又在中国人寿保险股份有限公司沭阳支公司投保，总保险金额为42万元。购买保险后，被告人唐某即开始计划采用通过杀害他人来制造自己意外身故的方法，骗取巨额保险金，并将其购买保险、准备骗取保险金的目的及采取的方法告诉其妻程某(本案另一被告人)，安排程某于事发后前往保险公司索取赔偿。同年11月25日，被告人唐某在其家附近见到一名身份不明的流浪人员(神志不清)，即将其骗至家中炕房并藏于电孵箱内。同月27日晚，被告人唐某用煤烟将被害人熏昏后，采用浇汽油等手段致炕房着火，将被害人烧死，以制造自己意外身亡的假象。当晚，被告人唐某即离家出走，装作人间消失。事发后，被告人程某多次前往保险公司索要赔偿未果。后经鉴定，死者并不是唐某本人，且是在生前被烧死，遂案发。

以上事实，均有经法定程序取得的证据予以证实，足以认定。现就本案涉及的几个争议问题及相关思考作一简要分析:1、被告人唐某、程某是否构成共同犯罪;2、二被告人的保险诈骗行为能否适用保险诈骗罪的相关规定;3、被告人唐某的杀人行为与其保险诈骗行为是什么关系，该如何处罚;4、被害人的特定身份可否作为量刑的考量因素;5、关于保险诈骗罪的立法思考。

一、被告人唐某、程某是否构成共同犯罪

现行刑法第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪，作为故意犯罪的一种特殊形式，除了必须具备故意犯罪成立的一般条件之外，还有其自身特有的成立要件。首先，共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。其次，共同犯罪的成立在客观方面必须有共同的犯罪行为，这里共同的犯罪行为并不是要求共同犯罪人同时、同地实施同样的具体犯罪行为，而是指各行为人的行为都指向同一犯罪，并且相互联系，形成一个有机统一的犯罪活动整体。再次，共同犯罪的成立还要求行为人在主观方面具有共同的犯罪故意，这种共同故意是指各行为人明知他人是和自己相配合共同实施犯罪行为，并且明知其共同行为会发生某种危害结果，而希望或者放任这种结果发生的心理态度。可见，要判断本案中两被告人的犯罪行为是否构成共同犯罪，必须从共同犯罪所必备的这三个要件出发。

本案中，被告人唐某为了获取巨额保险赔偿金，意图通过制造自己意外身故的办法，来实施保险诈骗行为。其妻程某在事先明知唐某要实施保险诈骗犯罪行为的情况下，同意在唐某诈死之后以唐某死亡为借口向保险机构索取保险赔偿金。可见，而被告人有共同骗取巨额保险赔偿金的故意，而且在此故意支配下，实施了诈骗行为，其中唐某实施了制造自己意外身故的犯罪行为，而程某则在明知其夫并未死亡的情况下向保险机构索赔，这一前一后的行为正构成保险诈骗犯罪行为这一整体。当然，二被告人都知道通过诈死可能骗出保险机构的巨额赔偿金，并且希望能够得到这一笔数额不菲的赔偿金来偿还积压债务。因此，二被告人的犯罪行为在保险诈骗范围内符合共同犯罪的构成特征，应该以共同犯罪来对待。

二、二被告人的保险诈骗行为能否适用保险诈骗罪的相关规定

在明确二被告人的犯罪行为构成共同犯罪之后，如何对二被告人的共同犯罪行为进行评价又成为不得不思考的重要问题，也就是本案共同犯罪的刑法适用问题。本案中，二被告人的犯罪行为都共同指向一个目的--巨额保险赔偿金，学习侵权责任的构成要件。无论是唐某的一系列行为，还是后来程某的索要行为。可见，适用现行刑法中保险诈骗罪的相关条款是法律适用的首选(并不排除法律规定已经滞后而导致并无合适条文予以适用的情形)。现行刑法第一百九十八条采取列举方式规定了五种具体的保险诈骗行为:投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的;投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的;投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的;投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的;投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。

从本案来看，并未发生真实的保险事故，被告人也并未虚构保险标的，而是制造了一个谎言，一个通过极端恶劣的犯罪行为来实施的谎言。因此，在上述有关保险诈骗的具体规定中，只有一项可以适用，即投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的。二被告人共同编造了被告人唐某意外身故的谎言，并借此谎言实施诈骗行为。只不过在编造谎言的过程中，被告人唐某又实施了另一个用来"完善"其谎言的故意杀人行为。

三、被告人唐某的杀人行为与其保险诈骗行为是什么关系，该如何处罚

被告人唐某积极谋划，在实施保险诈骗犯罪过程中，为了让自己意外身故的谎言能被他人接受，便实施了以杀死"替身"(一名流浪人员)为手段来制造自己被意外烧死的假象。对于其实施杀人行为的整个计划和过程，诈骗罪的构成要件。相关证据证实被告人程某并不知情，因此，对于故意杀人罪排除了二被告人共同犯罪的可能性，而只能由唐某来承担相应的罪责。在唐某实施的保险诈骗行为中，唐某实施杀人行为是为了其诈骗目的的实现，其故意杀人的手段行为与骗取保险赔偿金的目的行为之间存在着明显的牵连关系，如何认识这种牵连关系以及对唐某的行为如何正确适用刑法便成为该案定罪量刑的又一症结所在。

被告人唐某在产生骗取保险赔偿金的故意之后，计划通过让"自己"死亡来制造可以获得保险赔偿金的保险事故，并实施了杀害"替身"的行为。这一故意杀人行为是唐某预谋骗取巨额保险赔偿金的重要手段，是为了后来指使被告人程某索要保险赔偿款而做的重要铺垫。在故意杀人行为与诈骗保险赔偿金行为之间存在手段与目的的牵连，这种牵连关系便构成刑法理论上所谓的牵连犯。然而，针对牵连犯的处罚问题，理论上并无一致结论，大多数学者认为应当择一重罪处罚，但同时也承认立法上的例外规定，即刑法明文规定数罪并罚的，应当依照刑法之明文规定。然而在现行刑法中，并没有明确的关于牵连犯的处罚原则，仅仅在刑法分则的一些条款中做出规定，典型的如刑法第一百五十七条第二款"以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚"的规定、第三百二十一条第三款中关于在运送他人偷越国(边)境过程中"对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚"的规定等等。其中与本案被告人的行为密切相关的是刑法第一百九十八条第二款的有关规定，"有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚"，从该规定的内容来看，就不可避免地包含了在保险诈骗过程中存在第四、五项规定情形的情况下，如果出现手段行为与目的行为的牵连关系，此时应依数罪并罚论处。而之所以对这种情况要数罪并罚，就是因为此时的犯罪行为所侵犯的已经不再仅仅局限于国家的金融管理秩序，http://www.hnfzb.gov.cn/a/falvzhuanti/zhapianzuidegouchengyaojian/2012/0207/494079.html。同时又侵犯了他人的财产权甚至是生命健康权。但如上所述，本案对于二被告人共同保险诈骗行为适用的是刑法第一百九十八条第一款第三项的规定，也就排除了适用第二款中数罪并罚规定的可能性。那么本案中被告人唐某的犯罪行为该如何适用法律呢?

如前关于牵连关系的论述，牵连犯是刑法理论上的概念，现行刑法并无明确规定，对其处罚原则也存在争议。而在笔者看来，可供考察判断牵连犯是否应数罪并罚的因素有以下几个方面:牵连行为之间所侵犯的客体是否能为其中的一个犯罪构成所包容;牵连行为之间是否存在刑法评价上的相对独立性;现行刑法是否有明确规定或者类似规定。

第一，从犯罪构成来看，故意杀人罪的犯罪构成与保险诈骗罪的犯罪构成截然不同，故意杀人罪侵犯的是公民的生命权，保险诈骗罪侵犯的是国家的金融管理秩序，故意杀人罪的手段是极端的暴力行为，而保险诈骗罪的手段一般则是通过虚构事实，隐瞒真相来进行的。被告人唐某在实施了故意杀人行为之后，又故意将该杀人行为掩饰成自身意外身故，进而实施诈骗行为，这一连串的行为既侵犯了被烧死者的生命权，又侵犯了国家的金融管理秩序，因而无法被某一种犯罪的犯罪构成所包容，即使是其中的重罪--故意杀人罪。

第二，从对被告人前后两行为的刑法评价来看，刑法分则将故意杀人罪与保险诈骗罪规定在不同章节中的根据就在于具体犯罪行为不同的社会危害性以及刑法对不同受侵害之法益的不同保护。虽然本案中在故意杀人行为与保险诈骗行为之间存在牵连关系，但是这并不能改变两种具体犯罪行为所具有的不同社会危害性以及刑法对这两种犯罪行为的不同态度，其中任何一个单独的罪名都难以承担刑法对这两种不同犯罪行为的充分评价。这其实也就是上述所举立法中对牵连犯作出数罪并罚规定的重要原因。

第三，从现行刑法的规定来看，在有关保险诈骗罪的规定中，现行刑法规定了可能适用数罪并罚的情形，即现行刑法第一百九十八条第二款的规定，"有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚"，而在此情形中，就包含了行为之间存在牵连关系的可能。只是现行刑法将这种数罪并罚的规定限定在了保险关系人之间，如"投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的"。从这种立法的精神来看，也体现了刑法对国家金融秩序和被保险人生命权的共同保护。

以上三个因素，在判断对于牵连犯是否应数罪并罚时应该同时使用，统筹兼顾，以保证数罪并罚制度作用的积极发挥。本案中被告人唐某的故意杀人行为和保险诈骗行为之间存在牵连关系，该牵连关系需要刑法予以综合评价，而该综合评价是建立在对故意杀人行为和保险诈骗行为分别予以刑法评价的基础之上的。因此，笔者认为，对被告人唐某的犯罪行为，尽管存在牵连关系，仍应该以故意杀人罪与诈骗罪进行数罪并罚，这同时也符合我国现行刑法相关规定所体现的立法精神。

四、被害人的特定身份可否作为量刑的考量因素

在明确了对被告人如何定罪之后，对被告人的量刑也需要考虑诸多因素，如是否累犯、犯罪手段、情节、犯罪后果等等。在本案中，有一个因素是否可以在量刑时加以考虑也存在争议，即被害人的身份问题。

本案中的被害人是一名不知名姓的流浪人员，而且是一名神智不清的流浪人员，无法查明其具体身份。有意见认为，对于存在这样情形的被害人，对被告人量刑时可否作为一种酌定情节予以从轻处罚，毕竟被告人故意杀人行为所带来的社会危害性相对较小一些。二多数意见认为，被告人唐某故意杀害一名流浪人员，手段残忍，后果极其严重，社会影响也很坏，因此不应该将被害人的身份作为减轻被告人唐某刑事责任的酌定情节予以考虑。笔者同意后一种意见，具体理由如下:

现行刑法第六十一条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。在具体量刑时，考虑的因素主要包括法定和酌定两方面的因素，法定因素就是立法明文规定的因素，如自首、立功、累犯等等，表见代理的构成。而酌定因素一般包括犯罪对象、犯罪手段、犯罪时间、地点、犯罪动机、起因、犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、退赃和赔偿情况等。可见在量刑时需要考虑的酌定情节主要是与行为人犯罪行为相联系的一些具体情况，其中有一项就是犯罪对象，即犯罪行为所指向的目标。当然，具体对象这一量刑要素在量刑时所起的作用(减刑或者加刑)还需要具体判断，比如在抢劫罪中，针对老人和儿童的抢劫犯罪一般要重于针对普通成年人的抢劫犯罪，在强奸罪中，针对痴呆女的强奸行为一般也要重于针对普通妇女的强奸犯罪，这都是出于刑法保护特定人群利益的特定需要。而在本案中，被告人杀害的是一名身份不明的流浪人员，但是其犯罪行为同样侵犯了刑法所保护的个体生命权，在客观的社会危害性上并无不同，因为生命无贵贱之分，当然，被告人的犯罪行为所造成的社会影响是非常恶劣的。而犯罪行为所造成的社会影响则是目前在审判活动过程中贯彻宽严相济刑事政策所不得不考虑的一个因素，可见本案中被告人唐某故意杀人行为所针对特定对象的身份是不能作为在量刑时减轻其刑事责任的考量因素的，而其犯罪行为所引发强烈的社会反响却应该成为对其量刑时必须予以考虑的重要因素之一。

五、关于保险诈骗罪的立法思考

如前所述，在本案中，被告人唐某的犯罪行为不能直接适用保险诈骗罪中有关数罪并罚的相关规定，而对于类似情形，刑法却明文规定应数罪并罚，这在具体审判活动过程中必然引起争议。笔者认为，原因就在于现行刑法在规定保险诈骗罪时，所注重保护的是保险关系相关人的利益，考虑保险诈骗的发生也只可能发生在保险关系相关人之间，而忽略了本案中这种特殊情形的发生，即保险诈骗行为将保险关系人之外的其他人也牵涉进来。这一方面表明现实生活中保险诈骗犯罪形式的复杂性、多样性，另一方面也指向了现行刑法有关保险诈骗罪的立法漏洞。既然刑法针对特定领域的诈骗行为进行了特殊的刑法规制，那么就应力求保证这些特定条款的有效适用性，以真正有效打击特定领域的诈骗犯罪，保护社会。

根据现行刑法第一百九十八条第二款规定所体现的精神，笔者认为应将保险诈骗罪的立法作出部分修改，具体思路如下:

将第一百九十八条第一款第四项、第五项的规定合并为一项，即投保人、被保险人或者受益人故意制造虚假保险事故，骗取保险金的。这一项规定实际上不仅包含了原先的两项内容，而且也涵盖了本案发生的情况--以杀害他人为手段制造虚假保险事故的情形。而其中的"虚假保险事故"就包含了各种可能发生的，但是在保险理赔过程中不属于正常保险事故范围的财产损失或者人身伤亡事故。

修改后的条文应为:

第一百九十八条有下列情形之一，进行保险诈骗活动，········:

(一)投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的;

(二)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的;

(三)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的;

(四)投保人、被保险人或者受益人故意制造虚假保险事故，骗取保险金的。

有前款第(四)项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

·················。

当然，在修改之后，本案的法律适用就不会发生争议了:对被告人唐某直接适用第一百九十八条第一款第四项和第二款的规定，以故意杀人罪和保险诈骗罪数罪并罚;对被告人程某则以第一百九十八条第一款第三项的规定，以保险诈骗罪予以处罚。