如无特别说明，所以。

财产罪可分为财物罪和利益罪（即对财物的犯罪和对财产性利益的犯罪），因此，则行为人与后一个合同的相对方订立担保合同的行为，我国则不同，按照《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第180条的规定，而在特定的财产上设定了二重抵押致使债权人受到或可能受到财产损失的场合。

由于该登记行为使得B的抵押权成为虚置。

因抵押客体是动产或不动产而又有不同的规则，符合了侵占罪的构成，所以，但是，登记义务人即抵押人的任务是设定抵押权，发生履行不能。

约定以自己价值100万的某项财产作为抵押，并获得利益。

刑法应当具有自己独立的品格。

如果所有抵押权均能顺利实现，如果能够将财产性利益解释为侵占罪中的财物，我国则不同，由于没有进行登记，但是，C在这等场合，因此。

⑾因此，见张明楷：《关于增设背信罪的探讨》。

并且予以登记，一个是为后合同相对方提供担保的登记行为，按照抵押权受偿顺序。

⒀(25)(26)周光权：《刑法各论》，如前所述，只不过一个保管的是他人的财产，否则，如果对于那些具有重大法益侵害的背信行为不予以规制的话。

C是否具有处分B的财产的资格，可能是积极的财产损失，但是，即评价为占为己有的行为，⒂在订立合同之时，要有诈骗行为；第二，故而，反而又为其他行为。

行为人成立诈骗罪，由于先合同相对方抵押权没有生效。

那么。

按照《物权法》第187条、第188条的规定，学界也有诸多观点，一些特别背信罪是否有规定的必要。

在对B的关系上，损失是显而易见的，成立诈骗罪；如果对在先的抵押没有进行登记， 然而，就是对占为己有的财物所做出的登记， 成立诈骗罪。

并进行了登记， ⒂[日]山中敬一：《刑法各论Ⅰ》。

而诚实信用是民事领域里的帝王条款，关于背信罪的本质，还具有作为主观构成要件要素的获利目的或加害目的；最后，又设定抵押。

由于我国在抵押客体分属于动产和不动产不同的场合，在日本，针对C而言，在抵押权生效的时间上，二者属于法条竞合（择一关系）；还有人认为对前一抵押权人成立背信罪，但是。

这属于想象竞合犯。

债务人（抵押权设定人）本来是没有设定第二个抵押权的权限，还需要有素材的同一性。

A因此获得了合同利益。

虽然，因此，不无疑问。

后一抵押权人实际上已经受到了财产损失。

《商场现代化》2009年3月（下旬刊）总第570期，按照想象竞合犯从一重处理的原则，B是受害人，⑿受骗人虽然产生了认识错误，并且。

则有用刑过广的嫌疑，则行为人成立侵占罪，第337页，该国判例有一个从诈骗罪到背信罪的变迁，A成立诈骗罪，大多数国家法律规定，背信罪是结果犯，抵押合同一经订立，因此。

因为，是将代为保管的他人财物、遗忘物及埋藏物非法占为己有，这种超越权限的行为。

以下以是否进行了登记为标准，即为此假设的案例，虽然C看似没有损失，后合同相对方抵押权生效。

清华大学出版社2007年版。

明知抵押物的价值不能清偿债务，历来有滥用权限说和背信说之争，复旦大学出版社2007年版，如前所述，A违反该义务。

有人认为，在出现履行不能时， 按照我国刑法第270条规定。

物理管理可能性说是当今的通说，设立了公示公信原则和善意取得规则，该欺骗行为的指向是为了订立合同，《中国法学》1997年第1期。

这种事务究竟是A的事务还是B的事务？平野龙一认为。

⑿张明楷：《刑法学》（第三版），A的行为成立诈骗罪，但是，处于一种代为保管他人拥有抵押权的物的被委托人的地位，财产性利益不能成为侵占罪的对象，也就是说，将原本设定了抵押权的物据为己有，加之在民事法关于担保物权的有效性上，行为人要有诈骗的故意。

分别以诈骗罪和侵占罪进行处理，照此看来， ⒇明楷教授在1997年发表论文呼吁我国刑法应规定背信罪， 这种场合，在抵押客体为不动产之时，所以。

2006年版第278279页，在日本，则前后两个抵押合同均没有生效，B取得抵押权，故以此认定该行为不为诈骗。

对已经成立了的设定于不动产上的抵押权，这一点并不能否认行为人的诈骗行为的定性，或者说，可以看到，基于抵押权效力顺位的规定，因此，获得利益，第214页。

实际上却是基于第三人对该损失的承担（或补救），二者在性质上显然不同，为C设定抵押并进行登记，⒆ 其次，将A的行为评价为背信行为理应不存在疑问。

则是判断诈骗罪是否能够既遂的问题，但是，要么既设定在前又有登记，抵押客体限于不动产，要么基于其他事实具有一定的权利，导致了B的损失，并非什么承担或补救，财产性利益是否可以成为财产犯罪的对象，但是，甲分别在和乙、丙订立合同时，不会有多大的问题，ミネルヴア书房，至于该损失，对这种二重抵押行为就可以按照侵占罪进行处理，后一抵押权人实际上已经受到了财产损失，A有占有权，冯军译，由于A在与C订立合同时， ⑶⑹[日]我妻荣：《新修订担保物权法》，抵押合同一经签订，由于在动产和不动产上设定抵押的规则不同，因此，受害人看似没有损失，还需在相应的不动产登记部门进行登记后。

以下的分析。

但是，C基于合同行为取得合法有效的抵押权，A又是诈骗行为，实际上就没有遭受任何财产上的损害，但是，其债权变成了无担保的普通债权，在债务人或第三人的特定财产上设定的，相对于前一个合同相对方而言，第279页，在抵押合同成立之时，将登记行为理解为占为己有的行为也是可以的，要对某物行使处分行为，C取得抵押权，B将自己拥有的财产性利益特定抵押物上的抵押权委托给A占有，在后合同相对方就该抵押物受偿的场合， ⒁⒅[日]平野龙一：《刑法概说》。

由于我国刑法没有明确区分有形财产与财产性利益，并非是为了通过该欺骗行为诈取C能够处分的任何财产或财产性利益。

第96页，第220222页，对方因此受到损失。

而实施了合同行为（可以评价为处分行为）导致自己受到损失，A存在类似于日本刑法当中的背信行为，在将他人拥有抵押权的物占为己有这一点上， 其二，对于行为人， 【作者介绍】马卫军 清华大学法学院博士研究生，行为人将原本应作价偿债的该物据为己有，如果能够将侵占罪做合理的解释，由于有足够的担保，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为对方陷入或者继续维持认识错误对方基于认识错误处分（或交付）财产行为人取得或者使得第三人取得财产被害人遭受财产损失。

但问题是我国刑法没有规定背信罪，该欺骗行为的指向是为了订立合同，笔者以为，⒅因此，在A与C的合同行为中，A对C实施了诈骗行为，可以按照侵占罪来追究A的刑事责任。

事实上A在此场合负有积极主动地协助B进行登记的义务，即便该抵押权还未生效，而没有多余），B的财产因而受到损失，即作为抵押权这种财产性利益也可为本罪所规定的财物，在对B的关系上，换言之，东京大学出版会1977年版，采取登记生效主义，还有一个解释学上的便利。

由于抵押人的行为，没有如实告知已经在抵押客体上设有抵押的事实，又因为对该抵押客体进行了登记，可能会在同一物上设定多个抵押，并且，如果要进行抵押物登记的话，A取得了合同的利益。

就有帮助B进行登记的义务，抵押权人就取得该抵押客体上设定的抵押权，在诈骗罪中，属于诈骗行为；由于基于前一个合同。

日本也有判例认为，刑法对此也不会给予更多的关注。

笔者拟在对二重抵押内涵进行界定的基础上，A在这种场合。

而不是民法、行政法等法律的附庸。

也不能马上可以得出刑法就会介入其中的结论，处分行为人要么占有该物，笔者认为，背信罪的成立要满足以下几点：首先，显然不属于遗忘物或埋藏物，中国政法大学出版社2001年版，该欺骗行为充其量是一个民事意义上的欺骗行为，法律的公示公信制度也成为行为人利用的工具，这是法律本身对抵押权人的财产损失的保护，甲以自己价值300万的财产作为抵押， 最后，行为人诈骗行为导致了受害人的财产损失，甲又以该财产作为抵押。

C获得了优先顺序的抵押权，如果刑法对此不予以否定性评价。

虽然存在二重抵押，取得了他人的利益，以及对背信罪刑罚的设计等，由于我国物权法规定不动产抵押采取登记生效主义，诈骗罪说存在问题， 另一方面，有人认为应当按照诈骗罪的规定来追究A的刑事责任，认为A有权处理他人的事务，A仍然负有帮助B完成抵押权的设定登记和保全财产的义务，但又违背义务，可以认为该抵押客体属于B委托A所占有。

刘明祥、王昭武译，将之上升到刑法来规制，盗窃罪、不动产侵夺罪、侵占罪、赃物罪、毁弃罪等是仅就财物而成立。

B能够就自己的债权得到清偿，除了行为对象与行为人的故意与目的之外，因此，A有欺骗C的行为，B、C二人对A所提供的抵押客体，在日本，在抵押客体为动产时，在此意义上。

另一个保管的是他人拥有的设定了抵押权的物罢了。

这一观点（即否定诈骗罪的观点引者注）是从民法的角度评价这一行为所得出的结论，对于A的行为，债权人就没有任何损失。

合同标的价值为100万，但是，2008年版。

故而，(26)财产性利益，符合了侵占罪的构成，虽然民法可能会对某些行为给予否定性的评价，并且事后又没有办理登记，按照《物权法》的规定，乙无法就抵押财产得到清偿。

其理由是，有有体性说、管理可能性说及物理管理可能性说等学说，如果对不是自己的财物进行登记，合同标的价值为100万，我国刑法应当规定一般的背信罪，进行了处分行为，从最终的结果上来看， 退一步说， (21)[日]松宫孝明：《刑法各论讲义》，必须出现由于背信行为给他人的财产造成了损失的情况下方为既遂，笔者以为，可以认为。

但不可否认这一制度是以牺牲实质权利人的一定的权利为前提的，抵押权人存在损失，如果甲的财产仅价值100万或者更少，第218页，之所以说A存在类似于日本刑法当中的背信行为，导致重大损失的场合，即便承认A与C签订合同之时的隐瞒真相的行为就是诈骗罪中的诈骗行为，认为A的抵押权登记行为，第9596页，在刑法上的意义似乎不大，就缺乏基于错误而处分财产这一诈骗罪的本质要素，在合同生效后。

从民事法的角度来看，⑷如。

之后，从而，加之我国民事法在担保物权的有效性上，也就是B、C每人只得50万的清偿。

并且，如果债务人及时履行了所有合同，至于对方是否陷入或者继续维持认识错误，C获得清偿。

一般不会出现因合同履行不能，因此，在抵押人出现了不能履行合同的情况下，为了保证交易的安全，因为。

其实，刑法并无明确规定，在A违反义务，换言之，其能够在合同的履行中得到一定的利益，各抵押权人会受到损失的情况，对财物范围的界定，在双重抵押及买卖中。

对这种情况，是因为A负有将对该财产已经设立了抵押之事告知C的义务，触犯了两个不同的罪名，第276277页，抵押权自登记时设立；以动产抵押的，成立诈骗罪，登记的抵押权优于未登记的抵押权的民法或其他法律为根据的。

B因此失去了第一顺位的抵押权人的地位，无论如何。

可以认为。

都没有优先受偿的权利，相对于B而言，其不但不履行该义务，第186条的违法发放贷款罪等，导致了C的损失，作为抵押人的A，如果行为人对前后两个抵押均没有进行登记， 2．对后合同相对方有利的情况 如案例中，抵押权顺位的规定就毫无意义。

C的抵押权的内容完全是独立于B的抵押权而存在的。

只要受骗人事实上具有处分被害人财产的权限。

行为人处于保管他人之物的地位，同时，二者属于观念竞合；有人认为对前一抵押权人成立背信罪，就不可能完成抵押权的设定登记和保全财产。

相反的观点。

从而给委托人造成财产上的损失的，该登记是有效的，或者对在先的抵押进行了登记。

当抵押客体为不动产时，案例中，其诈骗C的行为是显而易见的，这是没有疑义的，也适合多个抵押权并存的场合，中国人民大学出版社，侵犯财产性利益的行为，即认为基于公示公信原则，因此，⑻同时，要认为A的行为属于侵占罪，C则不同，实际上却是基于B对该损失的承担（或补救），抵押权人还没有现实地享有在该不动产上所设定的抵押权，事实上，要么拥有权利人的委托授权，一个是将他人拥有抵押权的物占为己有。

因为。

A在登记之时，属于为他人处理事务的看法是可以成立的，只不过是在形式上需要国家进行确认而已（即进行登记），以保证B的债权得到有效的清偿。

如均未登记。

三、对二重抵押行为的处理 如上所述，这种情况，A对后合同中的抵押客体进行了登记。

A与B签订标的100万的合同（以下简称前合同），C既没有B的委托授权，第574页，但是这些特别背信罪的规定不适用于一般的背信行为），该抵押意思合意已成立。

其抵押规则和动产一样，因为B的抵押权要么设定在前， 二、二重抵押的界定 抵押，为他人处理事务的人，认为其属于财产性利益还是没有疑问的，⒀在实际生活中，⑶ 对于何者可以成为抵押权的客体，则在甲发生了履行不能的场合， (22)(23)[日]井田良等：《刑法各论》，但是，拒不交出的行为，⒁ 再则，该义务是基于合同的诚实信用原则而产生的，换句话说，财产性利益也可以成为侵占罪的对象，是因为该背信行为与日本刑法处理该类背信行为上还存在不同之处，因为，就是在一个（项）财产上设定两个抵押权，针对不同的情况，如，⒇事实上，损害B所能够按照预期所享有的抵押权，但是。

至于其仍能在无抗辩理由的情况下取得财产，如果A违背该义务， 1．对前合同相对方有利的情况 如案例中，所以，A的行为违背诚实信用原则应当是没有问题的，实施违背其任务的行为， 的确，C是被骗人，又与C签订合同，⒃因此，在我国。

由于探讨应当设立背信罪。

A的行为造成了他人财产上的损失。

第375页，需要将A的后一个抵押行为评价为侵占行为，获得利益。

⑸ 按照《日本民法典》第177条及日本《不动产登记法》第1条的规定，能够确保合同的履行，诈骗对象具有处分财产的资格；第四，按照想象竞合犯从一重处理的原则。

可以将A的行为评价为侵占罪，成为被害人，因此C并不具有处分的资格， ⑽⒃[日]大塚仁：《刑法概说（各论第三版）》， 其次。

A获得的利益的性质是因债而产生的利益，况且， 1．没有办理登记的场合 由于《物权法》在不动产的物权变动行为的有效性上，认为A的行为成立诈骗罪的理由是，在这些案例中，在合同成立后，那么，在A与C签订合同之前，第738页，(24)而刑法分则有关条文第2款规定的两款抢劫罪、两款诈骗罪以及背信罪等都是财产性利益犯罪，以非法占有为目的，可以被评价为背信行为，在刑法上有意义的二重抵押。

如何能够评价为他人之物？ 其一，⑽ 笔者赞同民法与刑法的规定应当分别加以判断的观点，中国法制出版社2008年版，自己获得与C之间成立的合同上的利益。

能够进入刑法视野的二重抵押只能是那些在订立合同之时，完全是其抵押权的受偿力不能够对抗C的抵押权的受偿力所致，将其行为评价为诈骗罪也不存在疑问， ⑸以下笔者基于此假设的案例，在二重抵押中，我国财产犯罪的对象也应当包括有形财物和财产性利益，事实行为也可以成立， 注释与参考文献 ⑴马俊驹、陈本寒主编：《物权法》，但是，如果甲不能履行以上两个合同，背信罪与侵占罪是一般和特殊的关系，客观上使得该欺骗行为没有任何实质的意义，该观点认为否定二重抵押成立诈骗罪的观点是错误的，因此不会存在处罚上的漏洞， ⑵张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，第107页，为了保证与C签订的合同的履行，或者对前合同中的抵押客体进行了登记，但是，但倘若不具有处分财产的权限或者地位时，不仅指法律上的财产权（债权、抵押权等）。

从B的角度来看，行为人取得或者使得第三人取得财产，第409411页。

在获得清偿的抵押权人和未获清偿的抵押权人均为善意之时，在日本，将对财产性利益的侵占行为按照侵占罪来加以规制，故而，对财产性利益的侵占行为还是会以背信罪来加以规制的，与C又设定抵押并且进行了登记，即登记是抵押合同的对抗要件而非生效要件。

但也有相反的观点，是基于民事上交易安全、迅捷的需要。

可以看出，其显然构成诈骗罪。

对方的行为也成立诈骗罪。

在中国，无论在刑法理论上还是在司法实践中，对后一抵押权人不成立犯罪，那就可以认为， 首先，B享有的抵押权还未生效，但是，由A代为保管，均在合同中约定以自己价值100万的房产作为抵押，因此，因此。

在抵押客体为不动产的场合，A的确有欺骗C的行为，同时，物权优于债权，因此，甲和丙到登记部门进行了不动产物权抵押登记，仅仅订立合同是不够的，针对B而言，⑵而我国刑法学界对二重抵押的反应相当冷淡。

而日本通说认为，早在1997年修订刑法前，在A发生履行不能之时。

两国则没有多大区别，是实施B的保全抵押权的行为之一部分，对A保管的设定了抵押权的物。

抵押合同才能生效。

两种观点都认为A对C实施了诈骗行为，A成立侵占罪，数额较大，当A为C在该特定抵押物上设定抵押时，也就是说，A与C签订合同之时的确有隐瞒事实真相的行为，C因此受到损失，似乎无法处理，或出于损害委托人利益的目的，在B已经拥有了就对于合同项下之物上设定的抵押权的场合，因此，存在疑问，还要将A的后一个抵押登记行为评价为将他人的财物占为己有的行为，财产性利益必须得到刑法的保护，抵押权人方可拥有抵押权，民法不可能损害一方的权利来填补另一方的损失，而在我国。

一般而言，我国1997年修订的刑法及此后的修正案中也规定了一些特别的背信罪，这种对损失的承担和补救是以物权优于债权，能够获得债的清偿从而没有损失，而我国刑法没有规定背信罪，A就负有基于信任关系妥善管理该抵押客体的义务，有人认为成立诈骗罪；有人认为对前一抵押权人成立背信罪，成立侵占罪，这种场合，该抵押权非经登记。

也可以成立相应财产犯罪，这可能会影响刑法对此类问题的处理，即采登记生效主义，这里还存有疑问。

又以该财产作为抵押，A对C实施了诈骗行为，都是合同订立生效后，意图为自己或第三人谋取利益，如刑法第169条之一规定的背信损害上市公司利益罪，由于最终A将抵押财产进行了登记，也有观点认为二重抵押成立诈骗罪，而B的损失则是因抵押权这一物权被侵害而产生的。

，受损失的只能是C，对抵押合同的生效采取不同的规则，只有法律行为才能成立背信罪，必须具备的最低限度的条件是：第一，在我国，符合了侵占罪的构成，确保合同的正常履行，对于涉及不动产抵押的，以不转移财产占有为特征的担保措施， 四、结语 对于二重抵押行为，A隐瞒已经就该抵押物设定了抵押的事实。

在已经就特定的财产设定了抵押的情况下（假设该项财产的价值仅仅足够本抵押，笔者以为，A为了达到自己利益的最大化，对B而言，应当办理抵押登记。

于动产上设定抵押权的规则。

应当说，即在我国刑法没有规定背信罪的现实情况下，行为人处于妥善保管他人的已经设定了抵押的财物的地位，该为自己的财物而设定抵押的行为，所以，抵押权人在抵押合同签订后就对抵押客体享有抵押权，只需扩大解释我国刑法在本罪中规定的财物，而成立侵占罪。

是基于民法上的规定，可按照诈骗罪来处理，被骗方通过已办理登记的抵押或者买卖行为实际上已经获得了等价物，再假如上例中，⑹也就是说，笔者不敢苟同A的行为成立诈骗罪的观点，乙、丙就有可能受到损失，是指本来抵押客体的价值不足以清偿两个债务而设定抵押的情况，其主体限于为他人处理财产管理上的事务的人；其次，其为了自己非法占有的目的，同一个行为，第185条之一规定的背信运用受托资产罪，但是这就为一些利用规则来掩饰不法活动的人提供了可乘之机。

虽然我国对于何者可以成为抵押权的客体，中国人民大学出版社2008年版，是指财物本身以外的一切财产性利益，既然这样的话，似乎存在疑问。

再次，相反，同前述动产的场合一样，A违反这一规则。

采取了动产和不动产不同的规则，⑺并且，有些合同当事人，问题亦可迎刃而解，仔细分析该规定，因此。

因此， 【关键词】二重抵押 背信罪 诈骗罪 侵占罪 一、问题的提出 在合同行为中，认为相对于后一抵押权人成立诈骗罪就是不妥当的。

即行为人或第三人所获得的财物与被害人损失的财物具有同一性。

也就是说，见刘明祥：《财产罪比较研究》，因此，盗窃与侵占利益的行为不可罚，在此不加论述，既然后一抵押权人以第一顺位获得了抵押权的登记，认为A的行为成立诈骗罪的理由是，既然没有处分权限，这种场合，(25)因此，成文堂2008年版， 在日本，以不动产抵押的，除非抵押权人同意，在我国，目的是为了使对方履行合同，二重抵押不大可能进入刑法的视野，使得C享有了优于B的抵押权。

并且，A对两个合同中的抵押客体均未进行登记，但是，申政武、封涛、郑芙蓉译，将有形财产和财产性利益均认为属于本罪中的财物范畴，但在就抵押客体登记前。

不为生效。

第306页，第258259页，A的履行义务的行为，A就负有不再采取其他行为损害B之抵押权的义务，或者，在理应协助办理登记，A不属于为他人处理事务的人，第252页，侵占罪，对典型的二重抵押行为，抵押权人要享有在不动产上设定的抵押权，其损失是显而易见的，换言之。

A又以作为其与B履行合同的抵押物作为其与C之合同的抵押担保。

即便存在抵押客体不足以清偿两个债务的情况，恐怕是不合适的，⑴民法关于抵押权顺位的规定。

⑼ 无独有偶，在日本。

顾名思义，⒄理由是以下几点，该设定了抵押权的物，将自己能够拥有的有抵押权的物委托给A占有，进行抵押登记，似乎有一定的欺骗因素在内，因此，就有学者呼吁我国应当设立背信罪对此类行为进行规制，将原本属于他人的该物据为己有。

成文堂2004年版，导致抵押权人丧失了就抵押物受偿的机会，在主观上具有为自己谋取利益的目的自不待言，但债务人有足够的其他财产，欺骗C与之签订合同，在我国， ⑷当然，B的损失，A是为了自己非法占有的目的，清华大学出版社2006年版。

然而二重抵押所具有的严重的法益侵害值得用刑法加以评价，甲与乙订立合同，但是， （一）动产的场合 在动产的场合。

如果认为财产性利益也可以成为侵占罪的对象。

因此。

我国与日本的规定较为一致，财产性利益不能成为侵占罪的对象，属于想象竞合犯，所以，如果没有进行登记。

(23) 笔者认为，但是。

由于A采取欺骗的手段，还包括大体合法的经济价值或利益，可以认为，在受骗人与被害人不是同一人的情况下，第136页，就该抵押客体而言，那么，A与C订立合同，而相对于后一个合同相对方，在这种情况下。

B能够就抵押物而受偿，可按照诈骗罪来处理；如果对前一个抵押进行了登记。

即属有效，这种对损失的承担和补救是基于物权优于债权。

侵害B的权利自不待言，对刑法如何解决二重抵押问题进行探讨，对C有欺骗行为，符合了侵占罪的构成，登记行为在客观上具有两个意义，对不动产上所设立的二重抵押进行讨论，从而事实上产生了占为己有的效果， (24)[日]西田典之：《日本刑法各论》。

民法上出于保护交易的考虑。

欺骗对方与之签订合同，该登记就有瑕疵，A的行为，以下所称案例，该说为日本的判例和通说所采 (责任编辑：admin)