2、关于如何认定抵押合同的生效问题。

    抵押合同的效力，是指抵押合同必须具备一定的要件后，才能产生法律上之效力。也就是说，抵押合同成立后，能否发生法律效力，并非合同当事人意志所能决定，只有符合生效条件的抵押合同，才能受到法律的保护，才能产生当事人所预期的法律后果。《合同法》第44条［依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定］和最高人民法院法释［1999］19号《关于适用＜合同法＞若干问题的解释（一）》第9条［依照合同法第44条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其物权不能转移］等规定，是属于认定抵押合同是否生效的法律依据。

    对于抵抵合同效力认定是否生效，应当根据《担保法》第41条规定“当事人以本法第42条规定［、城市房地产或乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押、林木抵押、航空和船舶及车辆抵押、企业设备和其他动产抵押］的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”、第43条规定“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效”，上述法律规定抵押合同应当办理抵押物登记手续后方能生效，即需要登记的抵押合同只有经过登记后才具有法律效力。如当事人未办理抵押合同登记手续的，应依法确认双方所签订的抵押合同无效。

    四、如何认定抵押合同的优先受偿权1、关于抵押合同优先受偿权的含义。

    抵押优先受偿权是指抵押权人就债务人或第三人提供的抵押物，在债务人不履行或清偿债务时，抵押权人有权依照法律规定，从债务人或第三人提供的抵押物以折价、拍卖、变卖的价款中优先受偿的权利。

    由于抵押权是在不转移标的物占有的情况下于标的物上设定的权利。它是在债务人或者第三人的财产上设定的担保物权，其抵押的财产，既可以是不动产，也可以是动产，也可以是法律规定的可用以抵押的权利。抵押权不是以取得对标的物的占有、使用、收益为内容的物权，而仅是于债务人不履行债务时得依法以标的物的价值来优先受偿的物权。抵押权为优先受偿权，具有法定性、从属性、不可分性、特定性、物上代位性、顺序性、追及性等特征［参见郭明瑞著《担保法》（修订本），中国政法大学出版社，第105－109页］。

    2、关于抵押优先受偿权的法律规定。

    抵押优先受偿权，在我国《民法通则》、《担保法》等法律中规定均作出明文规定。如《民法通则》第89条第（二）项规定“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为担保物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还”；《担保法》第33条规定“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。

    五、对前文所述案例的评析意见根据上述法律及司法解释的规定，再来对前文所述案例进行评析。笔者认为：本案关键的问题在于抵押合同是否成立、是否生效以及甲市中行诉请法院确认乙市建筑公司以享有3887.4平方米的土地使用权折价优先偿还借款本金56万元及其利息的诉讼请求是否受法律保护，是本案争议的焦点。

    1、关于借款合同的效力认定及实体处理问题。

    2001年1月28日，甲市中行与丙某签订《借款合同》，该合同系双方真实意思表示，且合同的内容未违反法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第八条第二款“依法成立的合同，受法律保护”的规定，原审作出判决确认双方所签订的借款合同有效正确。因丙某未依合同的约定履行归还尚欠借款本金56万元及利息给甲市中行的义务，且丙某在借款期限届满后，甲市中行曾于2002年1月18日、2002年2月26日、2002年10月26日分别向丙某发出催还借款通知书，同时也向乙市建筑公司发出上述催还借款通知书，但丙某及乙市建筑公司在收到甲市中行发出催还借款通知书后未偿还借款及其利息。因丙某拖欠甲方中行借款本金56万元及利息，甲市中行诉请法院判决丙某偿还借款，符合《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息”的规定，故原审作出判决丙某偿还借款本金56万元及其利息给甲市中行的处理结果是正确的。

    2、关于如何认定《抵押合同》的成立、生效问题。

    因乙市建筑公司于2001年1月28日向甲市中行出具《贷款抵押担保书》，即愿意以其座落在甲市解放路的3887.4平方米的国有土地使用权作为丙某向甲市中行贷款60万元的抵押担保，直到该笔贷款本息还清为止；双方并于当天签订了《抵押合同》；同时，双方依据《抵押合同》第八条第一项约定，到甲市国土海洋资源管理局办理了抵押登记手续，除了抵押登记机关批准的抵押年限为一年，违反最高人民法院法释［2000］44号《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”的规定确认无效外，双方签订《抵押合同》的其余条款，均符合《中华人民共和国担保法》第三十四条第（三）项“抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物，可以抵押”、第三十八条 “抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”、第三十九条“抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围”、第四十二条第（一）项“以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的部门”的规定，故原审判决作出认定乙市建筑公司为该笔借款所提供土地使用权作为抵押担保合法有效也是正确的。

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