基本案情

1995 年 7 月 18 日，大通公司与华东公司签订《房屋预售合同》，约定华东公司向大通公司预购皇府别墅 10 套，并详细约定了根据工程进度分期支付的具体办法、日期、房屋质量、保修期限及违约责任等事宜。之后，双方对《房屋预售合同》进行了公证，并办理了预售合同登记。

1995 年 3 月，华东公司与某银行签订《抵押借款合同》，约定：华东公司向某银行贷款 1300 万元，华东公司以上述 10 幢别墅作为借款的抵押担保。之后，双方向房地产登记部门申请抵押登记，在办理抵押登记过程中，经华东公司要求，大通公司向登记部门出具证明和承诺书，称华东公司对上述拥有完全的产权和处置权。同年 12 月，房地产登记部门向某银行出具了《房地产其他权利证明》。

1995 年 11 月，华东公司无力向大通公司支付约定的第二期房款，双方于 1996 年 1 月签订《终止房屋预售合同协议》，约定：终止双方于 1995 年 7 月 18 日 签订的《房屋预售合同》，房产由大通公司收回。 1996 年 2 月，华东公司与大通公司致信房地产管理部门及公证处，称：因华东公司无力支付购房款，双方要求终止《房屋预售合同》。

1998 年 4 月 21 日 ，大通公司向法院提起本案诉讼，请求确认华东公司与某银行签订的《抵押合同》无效。

争议观点

大通公司认为，华东公司将《房屋预售合同》作为权利证明与某银行签订抵押合同，侵犯了其合法权益；房屋尚未建成，没有产权证书，其抵押依法无效；华东公司无权处分该房产。

华东公司未答辩。

某银行认为，其与华东公司签订的抵押合同经登记部门登记，抵押合同有效。

法理分析

一、         本案系期房抵押纠纷

本案华东公司与某银行签订的抵押合同，系以正在建设中的房屋为标的设立的抵押，为期房抵押。该抵押设定时，抵押标的物尚未形成。期房抵押的标的物是在设定抵押时尚未建成，未实际交付使用，亦未办理权属证书的在建房屋。

需要指出的是，有学者认为期房抵押是对房屋期待权所设立的抵押，认为抵押人对房屋所有权享有期待权，因此期房抵押是对房产期待权的抵押。笔者对此持不同观点。抵押权属于物权，物权法定是物权法的基本原则。我国《担保法》规定，抵押是指债务人或第三人不转移对特定财产的占有，而将该财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权按法律规定以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。根据此规定，抵押权的客体应为特定的物，而非权利，对抵押物的优先受偿是抵押权的权利内容，而期待权是请求权，属于债权范围。因此，设立期房抵押时，房屋虽然尚未完全建成，法律认可的房屋所有权尚未形成，但该在建房屋亦是民法意义上的“物”，期房抵押系设立于期房之上，而非设立在对期房所享有的期待权之上。

二、         本案期房抵押的效力

1990 年建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第 18 条规定：凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋的取得、移转、变更和他项权利的设定，均为无效。《》第 48 条规定：房地产抵押，应当凭证书、房屋所有权证书办理。由于期房处于建设之中，无法办理产权登记，根据上述规定，期房不能进行抵押。建设部 1997 年公布的《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款规定：本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。该办法首次对此做出了肯定规定。 1995 年施行的《担保法》对此虽没有明确规定，但在该法所列举的不得抵押的财产中，并没有禁止期房的抵押。

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