(二)建立社会信用体系及信用公示制度。

　　近年来关于建立社会信用体系讨论已不鲜见，这一呼声在建设工程领域更大。笔者在长期处理结算纠纷的经历中切实体会到时下我国相当一部分的结算纠纷并非存在争议的真实纠纷。如前文分析，司法实践中的很多结算纠纷是发包方缺乏诚信，故意采取阻滞、拖延付款甚至故意制造事端意图少付或占用建设工程款所致。也有些是利用政策漏洞，恶意逃废工程款。建设单位一般具备一定经济实力，之所以落入非诚信俗套是因为现行政策对非诚信行为制裁不力。也就是说即便不成功的拖欠带来的败诉诉讼对他们并无切肤之疼。败诉后，他们支付的只是早已应付的工程款，哪怕承担部分违约金也无关痛痒。因为现行的违约金处罚偏低(每天万分之二点一，相当于年利率7.66%)，因此占用工程款所支付的违约金比起银行融资的代价要小得多(银行贷款除必须支付年利率5.31%外，还要申请贷款指标、贷款公关、提供贷款担保及担保物的评估等，其成本远远超过7.66%)，何况在工程结算诉讼中调解成功率高，调解的成交条件一般就是承包方放弃违约金。这样发包方不仅没有损失，反而有商业利益。深谙此道的发包方不管有无真正结算纠纷，都乐意占用应该支付的工程款。

　　笔者认为，只有建立社会信用机制才能解决上述问题。因为该机制在解决建设工程结算纠纷时可以发挥两个作用：

　　1.发包方无正当理由拖延支付工程款，除承担诉讼败诉后果外，应该记入该发包方的信用记录，降低其信用等级，警示后来的交易者;

　　2.有关部门在审批固定资产投资计划时，应审查申请人以往信用记录。有不良记录者在其清偿旧的欠债前不得审批新的投资计划。

　　当然，信用制度的建立并发挥正面作用尚须另外两个前提条件：其一是公正及时的采信机构;其二是有效的信用公示或查询体系。具体措施尚须细化。

　　(三)修订和完善建设工程相关的法律政策与行政措施

　　笔者认为至少应从如下几个方面着手：

　　1.建立建设工程保证金制度。行政部门在进行固定资产投资计划审批时，除审查其项目批文外，不能仅仅满足于发包方投资计划来源的陈述，必须要求发包方提供总投资一定比例的保证金(例如20%)。这一保证金可以是现金保证，也可以是银行保函。重要的是这一保证金的返还必须等待工程竣工验收合格，项目债权债务清结(包括但不限于工程款、税金、地价款、费等支付)后才能返还。笔者在法律服务实践中曾经发现有类似的保证金，但在处理建设工程结算纠纷时，从未从这类保证金中得到帮助，也无法得知其真正去向。笔者认为，今后应使项目保证金更加透明，更能发挥保证项目健康发展的作用，必要时如经人民法院发出协助执行通知，该保证金应可以直接用于支付工程款或其他项目债务。

　　2.废除或改革项目公司制度。

　　项目公司制度本来是为加强项目专门管理而设计的，但今天项目公司制度已经背离了立法者的初衷。虽然项目公司对管理项目确实起到一定的积极作用，但比起其被不法投资者当作逃废债务的盾牌所产生的负面效应来讲要小得多。笔者认为，根据目前的形势项目公司应该予以废除。在今后建设项目中，应该以开发商或者投资商的名义直接作为发包方，并且由所有的投资开发商或者投资商直接对包括承包方在内的所有债权人负责。即便因为投资者过多必须成立一个实体时，该实体也必须定性为特殊的法律主体区别对待：当项目公司注册资金等于全部项目投资总额时，可以作为有限责任的独立法人;当项目公司注册资金小于项目投资时，不能享有有限责任权利。为此，笔者建议引进外国公司法中“无限责任公司”的概念，将后者定性为无限责任公司。理由很简单，第二类项目公司管理作用大于经营作用，并非普通公司法意义上的经营法人。既然项目公司只能管理全体股东在相关建设项目中的投资，那么，项目公司的注册资金并非项目投资的责任能力，而是管理的责任能力，建设项目实际上是个参与投资者的资本运作行为，那么项目的责任范围应该是全体投资者的投资总额。如果项目公司以有限的注册资金进行远远超过注册资金的项目运作，然后又罩上有限责任法人的面纱，这对包括承包人在内的债权人来说是一种商业欺骗。因此，修改公司法，将此类项目公司定性为无限责任公司十分必要。

　　3.完善建设工程款优先受偿权制度。

　　《中华人民共和国合同法》第286条虽然规定了建设工程合同的承包人就工程的优先受偿权，但《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)却将优先权的范围限制于人员报酬、材料款等直接费用的狭小范围，将优先权行使期限限制设定为竣工或约定竣工后的6个月。笔者认为，这一规定过于苛刻。因为：首先将工程款限制为直接费用，已经将工程款割裂开来，不包利润与损失使得承包人优先范围意义有限;其次，优先期为竣工后6个月更削弱了优先权的作用。因为所谓优先权是相对的其他请求权人。建设工程竣工后6个月内很多其他债务人的诉求还没有提出，承包人还无法行使优先权，而承包人自己名下的工程款有的尚未到支付期。例如建设工程实践中常见的5%尾款都是竣工后一年内支付。也就是说建设实践中的5%尾款肯定无法纳入优先范围。

　　笔者建议将优先范围界定为成本加适当利润，优先权期限与诉讼时效相同，即为两年，自工程竣工之日起算。

　　4.建立建设工程中期预警体制。

　　建设工程结算纠纷具有金额庞大，影响深远的特点，一旦泛滥并激化将难以解决。为了保证整个社会建设项目的顺利进行，维护社会稳定，笔者建议建立法定的建设工程中期预警体制。

　　笔者的设想是，当工程完成总投资的50%时，应该聘请社会中介机构，如监理公司、律师、会计师等组成中期预审小组，对建设工程合同的履行情况进行审查，包括但不限于：(1)施工主体审查。查是否有挂靠、非法转包、分包行为;(2)施工设计审查。查是否按照审定的设计施工;(3)施工进度审查。查是否按照合同进度施工;(4)投资债权债务进度审查。查已完成的投资量是否按照合同支付工程款或其他费用;(5)会计审查。查有关工程票据是否齐备，有关税收是否足额支付;(6)合法性审查。查建设工程履行过程中，是否存在违法违规情形等。

　　通过上述审查，如果没有问题的，可以继续建设;如果审查发现问题的应该由预警小组立即告知有关各方，有缺陷的一方应立即采取整改措施;受影响的一方有权在合理期限内提出不安抗辩权利，要求对方在澄清误解或提供履约担保后再继续履行。例如，通过审查，发现建设资金出现巨大缺口，可以立即通知发包方与承包方。发包方可以立即出示建设资金保证文件(包括拨款证明、融资合同、资金担保等);承包人提出不安抗辩要求中止履行，直到发包方提供相应保障，如无保障可以请求解除合同。这样就可以将大部分纠纷消灭在萌芽状态。

相关文章

·

·

·

·

·

·

特别推荐