（二）上述条款在司法实践中的适用 
    1、带资、垫资条款按照有效原则处理。但对未实际履行的合同，人民法院将分情况对待。一是，合同中无效原因可以消除的，效力可以补正的，可以修改条款继续履行；二是，无继续履行的可能性，则根据合同无效的过错处理原则，承担损失。 
    2、承包商与发包人订立了带资、垫资条款，就应按照条款约定履行垫资义务；否则就构成违约，应当承担违约责任。垫资约定条款受到法律保护，承包商不能因资金困难达不到合同约定的垫资条件下，要求发包人给予支付进度款。从合同履行看，这本属合同条款的变更，根据合同法规定，合同变更是基于合同双方当事人达成一致，在没有达成一致情况下，任何一方都应当按照合同原约定内容全面履行自己的义务。否则，就应当向对方承担违约责任。 
    如：承包合同约定承包商应垫资达不到合同约定的形象进度（主体工程封顶、主体工程垫到二层平台等）；或者提供合同约定的垫付资金数额，否则就构成违约。 
    3、承包商不能按照合同约定带资、垫资施工时，必须在保证已完工程质量的前提下，及时向发包人提出解除或变更该合同条款。如双方达成一致或达不成一致时，发包人都应对其已完工程按照合同约定的计价标准结算工程款。 
    4、承包合同可以约定垫资的返还本金和利息的承担内容，但不能高于央行发布的同期同类****利率；如果合同中对此没有约定，则承包人主张垫资利息时人民法院不予支持。 
    注：执业律师在为施工企业提供法律服务过程中，应根据上述规定尽一切可能地弥补承包商垫资所造成的其他损失。在合同实际履行过程中，如果发包人在承包商按合同约定履行了垫资义务后，仍不能立即拨付工程款。这时，专业律师不能只考虑到承包商后期继续垫资的利息问题，还应当进一步提出签证或索赔，使承包商利益最大化、合法化。 
    5、对合同中没有约定垫资利息的，不仅不支持承包人请求的利息，而且应按照工程欠款处理。通常是在工程结算后才计算发包人延期支付工程款的滞纳金。承包人将损失从垫资开始到工程结算期间的资金利息。 
    三、垫资施工条件下，承包商应注意的几个问题和律师提醒 
    1、投标单位应充分研究建设单位的招标文件。投标单位必须会同相关部门在工程报价、工程质量、项目成本和资金回收等相关方面作可行性分析，充分考虑到自己的垫资能力、范围和垫资后收益问题；同时也要考虑到中标后发包人是否能在承包人履行垫资条款义务后，拨付后期资金；如果拨付不了或不能按约拨付，应当启动何种救济渠道和手段。 
    2、承包商应对建设单位资信，特别是首度合作的建设单位进行严格的资信调查。包括：开发项目真实性、建设单位注册资金、项目资金的来源以及到位情况、既往经营业绩、履约能力以及社会信誉等各方面情况的调查。 
    3、承包商在企业内部应从程序和实体两个方面把好签约的质量关。 
    所谓签约程序要求，就是企业对签约权的行使，要有规范化的操作流程（草拟---内审---顾问律师审---办公室或代理人盖章），同时还应将前约权集中到法人层次或者施工企业授权代理人。 
    所谓签约实体要求，就是要求承包商在内部管理上对合约条款进行综合评审。笔者作为中铁一局集团市政环保工程总公司、兰州市城市投资建设（集团）公司的顾问律师，常常参与顾问单位合同条款综合评审工作，提出了许多法律风险防范意见，被顾问单位采纳。 
    4、承包商应争取在合同条款中约定建设单位工程款支付保证---履约保证。目前河北、、等地已经在地方法规或规章中明确了此项制度，承包商应积极争取。由于建设工程合同持续时间长、标的额巨大，而且合同履行过程中干扰事件多，变更签证频繁。因此，施工企业必须要加强合同控制和签证管理工作。充分认识到履约管理是一种涉及工程进度控制、质量管理、技术管理、材料管理、资金管理、劳务管理等方面的综合工程。关于工程签证和索赔法律问题，笔者已发表了专题文章，希望与服务客户和律师同行进行交流。 
    5、承包商应实行项目合约经理委派制。将项目和约经理定位在项目副经理的地位，赋予他特定的职责权限，由公司直接领导。不受项目经理的行政干预，让他们能够在职责范围内开展风险防范和预警工作。同时还应实行项目部资金经理委派制，由其及时收取工程款，严格分包（劳务）商和材料商应付款项的审查与支付，监控现金流向。 
    6、按照国际惯例，承包商应深化中间结算，不放松结算。作为施工企业，首先要收集并整理好原始凭据（施工企业各部门名曰资料），抓紧发包方实物供料结算和已付工程款核对，为竣工结算创造条件；竣工拖欠一旦发生，清理催讨要落实责任制，并辅以对责任人考核的奖罚激励措施。 
    7、对已经发生的拖欠，承包商应允许将拖欠款置换发包人、业主的其他财产。如：业主的产品、机电设备、库存材料、房地产、股票、第三方债务的追索权等。以股抵款、以债抵款、以物抵款等方式进行债务清理。提醒注意的是：在办理股权、房地产和车辆置换债权时，一定要办理法律规定的过户手续。 
    8、专业律师提醒：承包商可进行软垫资，拒绝硬垫资 
所谓软垫资，是指承包人将货币、劳动力等物化为合同约定的特定工程，如实践中表现为承包人和发包人约定承包人垫资施工到工程某一进度，或正负零以下工程、主体几层或主体封顶。 
    所谓硬垫资，是指承包人按照合同约定，直接向发包人支付一定数量的货币；发包人在建设工程合同履行中，再以支付承包人形象进度款的方式，支付给承包人。 
    由于硬垫资是承包人直接将货币资金支付给发包人，实践中往往出现发包人将部分资金挪作他用，却不按照合同约定向承包人支付进度款，从而酿成纠纷。 
    另一方面，按照《合同法》286条的规定，承包人在发包人不能支付工程款时，可以启动优先受偿权。对工程请求司法作价、拍卖而从中优先得到工程款。因此，提倡物化形式的软垫资，对承包人十分有利。 

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