论最高额抵押权及其实现(2)
时间:2012-03-01 14:30来源: 作者: 点击:
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最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。1995年10月1日起实施的《中华人民共和国担保法》对民事担保活动作出了较为完备的规定,其中第14、27、59、60
最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。1995年10月1日起实施的《中华人民共和国担保法》对民事担保活动作出了较为完备的规定,其中第14、27、59、60、61条对最高额抵押制度作了明确的规定, 2000年出台
3、最高额抵押所担保的债权通常为将来的债权 按传统的担保制度,担保应随着其担保的债权的成立而成立,此为担保成立的附从性,为将来债权设定的担保无效。(此为原则,为将来必定发生的确定的债权可以设定担保人是例外)。然而在最高额抵押设定时,债权人与债务人之间仅有基础法律关系,在将来由此发生的债权才是担保的对象。也就是说,在设定担保时,主债权尚未发生。这是最高额抵押对传统担保成立上的附从性的突破。 4、最高额抵押必须预定最高限额 所谓最高限额,是指债权人基于最高额担保,对于所担保的限额就其债权所能优先受偿的最高数额。债权人的支配范围如果没有量的界限,不仅有害于交易活动的完全,而且也不合理的限制了担保人对所提供的担保物的利用,有悖于物尽其用的原则。所以尽管最高额抵押设定时,主债权尚未发生,其数量难以确定,但也必须有所确定。确定的方法不是判断债权的数额,而是确定所担保的债权所发生的最高限额,债权人的优先受偿权在最高限额内存在,如果实际发生的债权额在最高限额内,债权人的债权能全部优先受偿,但如果实际发生的债权超过了最高额,其超过部分不能优先受偿。比如某供应方与经销方签订购销协议,在签定协议时,双方并不能确定协议期满时债权总额究竟是多少,于是经销方或其他第三人提供汽车一辆,在20万元的限额内作抵押担保,并签订最高额的抵押协议书。在协议期限届满后,供应方的债权总额是30万元,而汽车拍卖价款是50万元,供应方只能按协议书规定优先受偿20万元,余下的30万元如果汽车属其他第三人所有的,则30万元应属第三人,而不能作担保款项;如果汽车属于经销方所有的,则供应方与经销方的其他债权人一样,对余下的30万元享有平等受偿的权利。 5、最高额抵押担保不随主债权的转移而转移 如前所述,最高额抵押权仅属于基础法律关系,而不附属于特定的债权,所以,最高额抵押的担保更具有独立性。 不少国家的立法例明确规定,最高额抵押并不随债权的转让而转让。例如,《德国民法典》第1190条第4项(关于最高额抵押)的规定,此项债权得依关于债权转让的一般规定转让;此项债权依此规定转让时,其抵押权并不随同转让。《日本民法典》第398条之七亦规定,于原本确定前,自最高额抵押权人处取得债权者,不得就其债权行使最高额抵押权,于原本确定前,为债务人或代债务清偿者亦同;于原本确定前,存有债务承受时,最高额抵押权人不得就承受人的债务,行使其最高额抵押权。 我国《担保法》第61条也规定,最高额抵押的主合同债权不得转让。可见,我国《担保法》不但否定从最高额抵押的债权人受让债权的当事人就其债权享有最高额担保的权利;而且禁止最高额抵押的债权人将其主合同债权转让于他人。 (二)最高额抵押担保与一般担保的区别 一般担保是指当事人之间在担保合同中约定,债务人不能履行债务时,由担保人承担担保责任。最高额抵押是一种特殊形式的担保,它与一般担保的区别在于: 1、担保的不同。一般担保的标的是特定的一项或几项债务,该项债务在担保合同成立时就已存在并特定下来。而最高额抵押是对将来发生的不特定的债务的担保。在抵押担保合同成立时,仅对债务的范围作了确定,而该债务并未实际发生或尚未具体固定。
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