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论最高额抵押权及其实现(6)

时间:2012-03-01 14:30来源: 作者: 点击:
最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。1995年10月1日起实施的《中华人民共和国担保法》对民事担保活动作出了较为完备的规定,其中第14、27、59、60
最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。1995年10月1日起实施的《中华人民共和国担保法》对民事担保活动作出了较为完备的规定,其中第14、27、59、60、61条对最高额抵押制度作了明确的规定, 2000年出台


  3、对于主债权尚未特定且当事人协议转移在担保期间已实际发生的部分或全部具体之债的,无疑应适用《担保法》第61条之规定。然而,应如何理解该法律条款之规定,是否应据其认定相关债权转移无效?对此,理论界普遍认为不应当限制具体之债的转移,因为这实质上违背了民事关系当事人意思自治和当事人自主处分其权利的原则;但有人同时也指出,司法解释已将《担保法》第61条限制解释为只适用“决算前的债权转让”,则基于法律的明确规定,只能作出“决算前转让主合同债权的,转让无效”的结论。对此,为维护最高额抵押关系的完整性不能以牺牲民事关系当事人意思自治和当事人自主处分其权利的基本原则为代价,而基于最高额抵押在从属性上的特点,以上两个目标实际上完全可以并行不悖。由于最高额抵押并不从属于具体之债,抵押权不随具体之债转移而转移,故完全可认定决算前转移具体之债的,转移有效,但不受《担保法》第51条之限制,即相关的具体之债不再受最高额抵押担保,同时在此后最高额抵押权决算中也相应排除该具体之债。据此,对《担保法》第61条,仍可进一步限制解释为“决算前转移的主合同债权,不享有优先受偿权”。但在此问题上,应当予以区别的情况是:如果在具体之债转移后,当事人明确达成协议以同一抵押物担保该具体之债并依法进行登记的,应认为是新达成的普通抵押权,并依法予以确认。
  (四)实现最高额抵押债权的方式及存在的问题
  我国《担保法》第53条规定,债务履行期届满,抵押权人未受清偿,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。由此可见,最高额抵押债权的实现方式有:
  1、抵押权人与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿最高额抵押债权。如抵押物的价值明显高于最高额抵押债权数额,抵押人会自行变卖抵押物后清偿最高额抵押债权或者债务人自觉履行最高额抵押债权数额,无须再抵押权人与抵押人协议。如抵押物的价值明显低于最高额抵押债权数额,一般抵押人实际控制抵押物的使用权,抵押权人(特别是金融机构)不同意以抵押物抵债的,抵押权人与抵押人很难达成协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿最高额抵押债权。抵押权人与抵押人协议形式实现最高额抵押债权在司法实践中很少采取。
  2、抵押权人通过诉讼、执行程序实现最高额抵押债权。一般抵押权人与抵押人未达成协议时,抵押权人通过诉讼确认其债权的数额、最高额抵押合同的效力和优先受偿权。在执行过程中,由法院强制拍卖、变卖抵押物实现最高额抵押债权。
  如果债务人同时向其他债权人发生较多的债务,而其他债权人向法院提起诉讼,法院依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第102条规定对抵押物采取诉讼保全措施进行查封后,虽然抵押权人在抵押的债权额度内有优先受偿的权利,但法律未明确规定对抵押物予以扣押的处置机构,或由于法院长期查封造成抵押物的贬值。这样明显的损害了债权人的利益。为此我国法律应当作出明确的规定对此类情况的处理办法。
  3、执行程序中参与分配直接实现最高额抵押债权。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干规定(试行)》第93条和第94条的规定,对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以申请参与分配程序,主张优先受偿权。对享有最高额抵押权利的债权人,应让其在查封、扣押和冻结的财产中优先受偿。从优先保护申请参与分配程序的债权人含义上讲,不应要求这些债权人必须取得执行依据,只要能提供证明其对被执行人的财产享有法律规定的担保物权的证据即可。但对债权人提供证明其对被执行人的财产享有法律规定的担保物权的证据应经过执行裁决审查后确认。

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