二、两种法律地位的区分标准

　　货运代理企业的货主受托人(代理人)和承运人这两种法律地位的区分，是理论上和商业实践中的难题。一般而言，有以下几个标准或参考因素。

　　(一)合同条款

　　通过合同约定的内容、约定不明时通过对合同条款的解释来判断当事人的法律地位可以说是最为简单直接的方法了。实践中经常遇到的一个问题是：如果货运代理企业在合同中承诺履行承运人的某些义务，如“货物安全、如期到达”、“负责货物运输事宜”等语句，可否据此认定货运代理企业的承运人身份?笔者认为，对货运代理企业“促销”性质的某些承诺的态度某种程度上是一个法政策的问题。随着货运代理行业的发展，货运代理企业相对委托人所占据的信息优势越来越明显，在交易中处于优势地位。因此，对货运代理企业作出的相关承诺应当采取较为严厉的态度，保护处于信息劣势的托运人，维护商业诚信和市场的公平竞争。

　　(二)货运代理企业的行为

　　1、签发提单或运单。提单或运单是运输合同的证明，是承运人收取货物的收据。当货运代理企业签发了自己的提单或运单时，其法律地位显然是承运人。

　　2、签发其他单证。如果货运代理企业签发的不是提单而是货运代理企业收货凭证(Forwarder Certificate of Receipt—FCR)或货运代理企业运输凭证(Forwarder Certificate of Transport—FCT)，则不能以此认定货运代理企业为承运人。实际上，该两份单证正是FIATA为满足货运代理企业业务上的需要并同时避免其被认定为承运人而推荐使用的。

　　3、集运行为。德国1998年《运输法修正案》将从事集运行为的货运代理企业定性为承运人。货运代理企业从事集运行为时，不可避免地要分别与分散的货主以及实际承运人订立两个“背靠背”的运输合同，并在前一个运输合同中处于承运人的法律地位。此时，其利润来自于其向分散货主收取的运费总价与其支付给实际承运人的运费之间的差额。

　　(三)实际承运人提单或运单上的记载

　　实际承运人提单或运单上如果记载货主为托运人，则可以据此认定货运代理企业以货主的名义代理货主与该实际承运人订立了运输合同。

　　实际承运人提单或运单如果记载货运代理企业为托运人，则存在两种可能性：1、货运代理企业以自己的名义代理货主与船公司订立运输合同，此时可能属于中国《中华人民共和国合同法》第四百零二条所规定的隐名代理;2、货运代理企业自己与船公司订立运输合同，此时其法律地位是承运人(契约承运人、无船承运人)。有鉴于此，该事实会在将货运代理企业认定为承运人方面增加一个有力的理由。相较第二个标准，该标准可以说是一个反向推论。

　　(四)货运代理企业的收费方式

　　货运代理企业作为承运人时，其按照自己的运价表向货主收取固定运费，并赚取其所收运费与向实际承运人所付运费之间的差额，以作为自己的利润来源。反之，如果货运代理企业向货主收取一揽子固定费用(总包干费、总额运价)，则货运代理企业的法律地位如何?该区分标准引发的争议是最大的。

　　我们认为：货运代理企业收取总额运价，有为自己利益计算的动机。但是，尚不至于以认定其法律地位就是承运人的办法来遏止此计算。或者说，即使货运代理企业收取总额运价，仍然可以认定其受托人(代理人)的法律地位，并将总额运价视为一种变通的收费方式。

　　(五)货运代理企业与相对人之间的交易历史

　　货运代理企业作为和运输之间的桥梁，业务环节众多，操作流程复杂;而为应对市场需求，又必须迅捷高效;因此，其与相对人交易时，经常出现相关事项约定不明的现象。货运代理企业数量众多，在从业规模和人员素质上差别较大，且业务人员流动性强，因此，经常出现操作行为、操作流程不规范的现象。货运代理企业的法律地位，往往因上述两个现象的存在而变得模糊不清。此时，货运代理企业与相对人之间的交易历史将成为重要的参考因素。如果货运代理企业在与相对人的先前交易中均以某种固定的法律地位行事，那么，在一个与先前交易情况基本相同的交易中，法院往往倾向认定货运代理企业具有与先前交易中同样的法律地位。

　　三、本案被告的法律地位

　　根据上述实践中总结出的标准考察本案中的被告：(一)原、被告之间没有成立书面的合同，被告也没有签发运单或其他单证，此两项最为简单的标准无法适用。(二)原、被告之间约定了包干的运输费用。当然仅凭此点，尚不足以认定被告就是承运人。(三)被告又委托新鸥海运运输时，托运人、收货人均为被告。即被告系以自己的名义而非原告的名义委托他人运输的。此时，被告可能是隐名的货运代理人，也可能是契约承运人。但被告未能提供任何证据证明其在涉案货物的运输操作过程中，曾表明其身份为原告的货运代理人。(四)中谷新良签发的运单中，托运人为新鸥海运，收货人为被告。依据《国内水路货物运输规则》第四十四条的规定，被告可以就货物损失向中谷新良主张索赔权。而原告凭该运单却无法向中谷新良主张提货或索赔。也就是说，从实际承运人运单上的记载来看，被告的身份更接近于承运人。(五)另外，对照原告与华欣公司的托运委托书以及中谷新良所签发的相应运单可以看出，被告就两批货物的运输操作过程和方式并无不同，而被告称其已就货物损失向华欣公司做出实际赔付。此处，虽然没有原、被告之间的交易历史以供参照，但被告与其他类似原告身份的案外人的交易历史，也可就被告的法律地位提供参照。如果被告的身份是货运代理人，其作为理性的商业主体，没有必要向案外人做出赔付。从这一点来看，被告的身份也是更接近于承运人。最后，虽然单凭某一点均不能足以认定被告的承运人身份，但综合上述几个因素，应当说，认定被告是货运代理人并无充分理由，而认定被告是承运人则更加合理。