二、我国婚姻法对探望权的规定

　　(一)立法背景：

　　随着我国改革开放的深入，人们对婚姻和家庭的思想观念发生了重大变化，离婚率有很大的提高。未成年子女成为离婚家庭中最大的受害者，单亲家庭不能给其未成年子女必要的关心爱护，缺乏对他们的监管教育，严重影响了他们的身心健康，因而导致这一群体的青少年违法犯罪现象日益增多，离异家庭子女的教育问题已成为严重的社会问题。同时，计划生育使现代家庭基本上都是独生子女，亲生父母对子女的疼爱是这是天理人伦人之常情。离婚后不直接抚养子女的一方，因另一方阻挠或不配合的原因不能看望自己的亲生子女，对其是精神折磨，其想念子女、希望享受天伦之乐的正常情感不能得到慰藉，自然会激化离婚夫妻的矛盾，影响社会安定。现实生活中大量的有关探望权的纠纷出现，因立法滞后导致法院处理时缺乏统一的规范。基于以上原因，在法律上明确规定离异家庭的父母探望子女的权利，让不直接抚养子女的一方在看望子女抚慰亲情的同时履行其对子女的教育培养的义务实属必要。据此，2001年在《中华人民共和国婚姻法》的修改时，增加了探望权具体规定。离婚后，不直接抚养子女的父母看望自己的子女的权利，在国外立法中早有相关内容的规定。我国学术界对这一内容的权利称之为探视权。但“探视”这一词语缺乏中性，所以在对婚姻法的修订中使用了“探望权”来表达这一内容。③新修订的婚姻法增加对探望权的规定，从立法上说是对我国民法体系中婚姻家庭制度的完善。

　　(二)具体规定及释义

　　婚姻法第三十八条：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

　　行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。

　　父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

　　以上法律条文对探望权作了三个方面的规定：

　　第一，从实体上明确了夫妻离异后，不直接抚养子女的一方享有探望子女的权利，另一方有协助的义务。探望权的产生是基于离婚的法律行为。离婚后一方取得未成年子女的直接抚养权。另一方不会因夫妻离婚解除与子女关系，又不能与子女继续共同生活与此同时自然享有对子女的探望权。也就是说，探望权不是产生于父母之间的协议，也不需要法院判决确认。只要一方的直接抚养权确定，另一方的探望权也同时成立。直接抚养子女的一方负有协助探望权人实现探望权的义务，没有法定理由不得拒绝不直接抚养一方探望子女，否则就侵害了不直接抚养子女一方的探望权利，应该承担侵权责任。

　　第二，从程序上对如何行使探望权作出了规定。对不直接抚养子女的一方，在什么时间、什么地点看望子女，能和子女共同生活多长时间?因各个家庭的情况千差万别，法律不好作出一刀切的规定。在什么时间、什么地点以什么方式看望孩子，既不影响直接抚养方的生活，又能最大限度的让探望方和孩子交流，对孩子进行关怀，这些具体方式由当事人双方协商是比较合适的。在协商不成时，行使探望权的一方可以请求法院判决，确定一个行使探望权的方式，给权利方以有力的保护。

　　第三，对于中止行使探望权的规定。法律设立探望权的目的，是让离婚后不直接抚养子女的一方父母有看望亲生子女充分与其进行情感和思想交流的机会，同时行使对孩子进行抚养教育的义务，尽量减轻离婚对孩子心理的伤害，保障孩子在全面享有父爱和母爱的关怀下健康成长。因此保证未成年子女的全面利益是行使探望权的前提，如行使探望权的一方身体有传染性疾病或患有精神病可能对子女有暴利攻击的倾向，将不利于子女的身体健康。或者探望权人品行不好，有吸毒、酗酒、赌博的恶习，以及有利用探望子女的机会挑唆孩子敌视对方的家庭成员的行为等，在这些情况下行使探望权，不但不能培养教育未成年子女，而且对孩子身心健康会产生不利的影响。对此直接抚养子女的一方可以请求法院判决中止另一方的探望权。当然中止只是暂时对行使探望权的限制不是彻底解除，当以上不利于子女身心健康的情形消除后，非直接抚养子女的一方可以请求人民法院予以恢复探望权的行使。

　　三 国外对探望权的相关规定及我国立法的差距

　　《德国民法典》第1634条规定：“(1)不享有人身照顾权的父或母一方有权与子女进行人身交往，不享有人身照顾权的父或母一方和人身照顾权权利人应当不作任何有损于子女对另一方的关系或使教育产生困难的行为。(2)家庭法院可以对交往权的范围作出裁判并对其行使作出也第三人有效的详细规定;在法院未作出规定的情况下，非为人身照顾权权利人的父母一方在交往期间行使本法第1632条第2款(人身照顾权)的权利。(3)不享有人身照顾权权利人的父母一方鉴于正当利益，以符合子女的幸福为限，可以要求人身照顾权权利人告知子女的人身情况。”④德国民法将亲权概念为父母照顾权，包括对未成年子女的人身和财产照顾。离婚后不直接抚养子女的一方对子女不享有亲权。探望权表现为与子女的交往权，与子女的交往期间享有对子女的部分亲权，即未成年子女人身方面的照顾权。交往权应该是相互的，子女也有与父母的交往权。同时还规定了直接抚养子女的一方负有向另一方告知子女人身情况的义务。

　　法国民法的相关规定：父母分居后，均应当与子女保持个人关系，并尊重其与另一方的关系。对于父母对子女亲权的行使不受其离婚的影响，只有子女的利益需要的情况下，法官可以规定有一方行使亲权。即父母离婚后，对未成年子女继续共同抚养是一般原则，确定一方抚养是依据子女利益要求，是特殊情况。不行使亲权的一方有对另一方抚养教育子女监视的权利，对子女生活的重大选择有知情权，对子女有探视和留宿权，另一方逾期不协助探视权的有效行使，有可能被罚款。⑤

　　国外对探视权的立法，更体现的是亲权的延伸，更注重未成年子女的利益。根据现实生活的需要和亲权制度的理论要求，笔者认为探望权是离婚父母的权力，同时又是他们对子女的一项义务。既然婚姻法增加探望权的目的是为了离婚家庭未成年子女的健康成长，保障不直接抚养子女的一方看望自己的亲生子女以抚慰亲情，同时继续履行其抚养教育子女的义务，那么仅把探望权规范成一种父母单方的权利是不妥的。难道孩子思念不与其共同生活的亲生父母的感情需要就不应满足?将探望权设立为单纯的权利，忽视了子女的情感和子女对父爱、母爱完整亲情的需求，不能充分体现保障未成年子女利益的立法目的，应同时将其确定为探望权人的一项义务，未成年子女对不履行探望权的父母，有要求其探望的权利。

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