我国刑法分则第九章在法条中有14处明确规定了“徇私”或“徇私舞弊”的内容。其中，除第397条 第二款中的“徇私舞弊”属于加重情节外，其余均是犯罪成立的条件。从一般意义上讲，“徇私”是指行为人的犯罪动机，对此应没有什么争议。但这种把“徇私” 规定为渎职犯罪的成立条件的情况，使得在司法实践中处理一些案件时出现了一些争议。这就引起对这种犯罪动机条文化的规定在理论上是否可行?立法上有无必要 以及目前在实践中如何认识的思考。

　　一、对“徇私”在犯罪构成中地位的争议

　　有 观点认为，渎职罪中的“徇私”属于犯罪的客观方面。从刑法对此类规定有“徇私”内容的罪名本身来看，构成这些渎职犯罪，在客观方面须表现为行为人实施了滥 用职权，玩忽职守，徇私舞弊并使公共财产，国家和人民利益遭受重大损失的行为。“徇私”在认定这些犯罪时必不可少，虽然“徇私”是行为人的犯罪动机，但只 有外化为实现行为时才能成立此类渎职犯罪。因此，渎职罪中的“徇私”是犯罪客观方面的表现之一。

　　另有观点认为，“徇私”应是构成此类渎职犯罪主观方面的必备的犯罪动机要件，而不是犯罪客观方面的行为要件。

　　“一 般说来，认定某种故意犯罪，并不需要查明行为人的具体目的和动机，但是，当刑法分则有明文规定时，特定的犯罪目的或犯罪动机便是构成某种犯罪的必备要 件。”刑法分则的规定表明，此类渎职犯罪要求行为人主观上须出自直接故意，且必须具有“徇私”的主观动机，但并不要求行为人必须将这种犯罪动机客观外化为 徇私行为，才能成立犯罪。如徇私枉法罪，“在客观方面表现为三种枉法行为”，“主观方面是故意，且为直接故意。”从刑法第399条第一款关于本罪罪状的表述以及最高人民法院、最高人民检察院关于本罪所确定的罪名来看，“‘徇私、徇情’这一犯罪动机显然被立法者纳入了本罪的构成要件之中”。在认定徇私枉法罪时，除查明行为人主观上具有直接故意外，还须查明其动机是出于徇私、徇情。[1]1996年最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“司法工作人员……为贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利，具有下列行为之一的，应当依照刑法第一百八十条的规定，追究刑事责任。”1999年 最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)中也规定“枉法追诉、裁判罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是 无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立 案……”。其中所谓“下列行为”、“下列情形”均是指枉法追诉或裁判行为，而不包括徇私行为。这些司法解释也为认定“徇私”作为徇私枉法罪的主观要件提供 了论据。同时，这种观点也指出，司法实践中，对于行为人主观上的“徇私、徇情”动机，需要通过其客观行为去仔细推定、判断。[2]

　　二、对“徇私”的“私”的内涵理解的分歧

　　对“徇私”的“私”如何理解，是刑法中所有“徇私”类渎职犯罪的共性问题，焦点在于为“小集体、小团体”牟利能否认定为“徇私”，有无“徇小集体、小团体之私”。

　　有意见认为，1996年最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》中规定，“为牟取单位或小集体不当利益而实施第一、二条行为的，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。” 因此，徇私舞弊中的“私”包括“为牟取单位或小集体不正当利益”。“徇私”不仅包括徇个人私情、私利，还包括“徇单位之私、徇小团体之私”。

　　另有意见认为，刑法条文中规定的“徇私”应理解为“徇个人私情、私利”，私情、私利与单位利益相对应，“徇单位之私”不能理解为“徇私”。个人与单位毕竟不同，而且有的单位其性质就是追求利润，因而为单位追求利润、牟取利益的行为不宜认定为“徇私”。

　　1996年最高人民检察院的上述解释在1997年刑法修改后不宜再适用，且该解释确实已被2002年最高人民检察院《关于废止部分司法解释和规范性文件的决定》以“徇私舞弊不是一个独立的罪名，且该解释中的相关内容已在刑法中作出明确规定”为原因所废止。这种观点也为审判机关所采纳，最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中，“关于‘徇私’的理解”，明确了“徇私舞弊型渎职犯罪的‘徇私’应理解为徇个人私情、私利。国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚。”[3] 这 种观点还强调指出，刑法解释理论一般认为，文义解释方法是刑法解释的基础，对任何文字、条文的解释均应从文义解释开始，而体系解释方法通过法律条文在法律 体系上的关联性探求刑法规范的意义内容，以维护刑法体系及其概念用语的统一性。从刑法意义上讲，一般认为，“单位”是指依法设立，有必要的财产或经费，有 自己的组织机构和场所，能独立承担民事责任的社会组织，包括法人单位和非法人单位，包括公司、企事业单位、机关、团体。可见，刑法中的“单位”是与自然人 个人相对应的术语。汉语中，“私”的含义是：个人的，跟“公”相反、为自己的;秘密而不公开，不合法;暗地里，偷偷地。因此将“私”与单位相关联称为“单 位之私”，应该说不符合刑法用语的逻辑性，而将“徇私”中的所谓“私情、私利”与“单位利益”相对应，正是把握“徇私”内涵的正确界限。

　　三、问题的仍然存在与解决

　　上 述争议和分歧中，认为“徇私”应是构成此类渎职犯罪主观方面的必备的犯罪动机要件，而不是客观方面的行为要件的观点和认为条文中规定的“徇私”应理解为徇 个人私情、私利，所谓“徇单位之私”不能理解为“徇私”的意见，显然按照刑法犯罪构成的基本理论和立法原意，更有道理。