但是，这种理论和立法上的明确，仍然无法解决实践中出现的并非极端的个案的定性处理的难题。例如，2002年1月，某县公安局刑警大队办理犯罪嫌疑人A盗窃数额较大财物案，该县公安局刑警大队长B对A未采取强制措施，责令A缴纳5万元“保金”后，对A说：“没你什么事了，你回去吧。” 所收5万元用于解决本队“招待费”，直至2005年3月被举报徇私枉法，对A未作任何司法处理。此案，若认定受贿罪，B并非个人受贿;若认定单位受贿罪，未达追诉数额标准;若认定私放在押人员罪，A并非在押人员;若认定帮助犯罪分子逃避处罚罪，B没有“通风报信、提供便利”的客观行为;若认定徇私枉法罪，属于“徇小集体、小团体之私”;若按前述的最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中“国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚”来认定滥用职权或玩忽职守罪，B的行为又不符合1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)中列举的滥用职权或玩忽职守应予立案的情形，虽然在这一规定中有“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”的“兜底”规定，但B的这一行为很难划入这种“致使重大损失”的情形之中。但是，即使对类似B的这种行为的危害性和可罚性可能也会有分歧，但从现实在基层一线司法机关并非鲜见的角度，如何将这类行为纳入刑法调整，确实是一个不容忽视的问题。

　　(一)应取消“徇私”在渎职犯罪构成上的规定

　　犯 罪动机，是刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内在冲动或内心起因。在渎职犯罪中，“私情”、“私利”是刺激或驱使犯罪主体实施渎职行为达到犯罪目 的，即某种危害社会结果发生的内心起因。尽管“徇私”可以通过收受财物、请客吃饭等形式表现出来，但是不同的犯罪，其犯罪动机五花八门，即使是同一种犯罪 行为，其犯罪动机也往往各不相同。如果行为人不是徇私情，也非徇私利，而是出于藐视法律、玩世不恭或报复社会等动机，乃至是前述案例的为“小集体、小团 体”牟利，而实施了刑法规定的相关“舞弊”行为，对此不作惩处，则会放纵一些危害国家机关正常活动的渎职犯罪行为，使一些较之“徇私”更具社会危害性的舞 弊行为得不到应有的刑事处罚。惩治渎职犯罪是因为它严重破坏、干扰了国家机关、司法机关的正常活动，破坏了国家的法治建设，侵害了国家机关工作人员职务的 廉洁性、正当性，而不是因为犯罪人的犯罪动机恶劣与否。“徇私”是一种内心活动，既可以通过言行予以表现，也可以隐藏不表现。即使表现出来，要搜集固定作 为证据使用很困难，没有表现出来，自然就无法搜集。把“徇私”作为渎职犯罪的构成要件，在司法实践中难以甚至无法操作，往往放纵犯罪。因此，对此类渎职犯 罪规定为，在客观方面表现为行为人实施了滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊并使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为即可。落实到司法实践上，不必将 “徇私”作为刑事诉讼证明的对象。在主观要件上，只需证明行为人主观上存在过错(故意)，而无需证明行为人是否“徇私”，是徇“私情”还是“私利”，是 “徇个人之私”还是“小集体、小团体之私”。当然，如能查清犯罪人犯罪的诱因固然更好，因为它可以更进一步揭露行为人犯罪的根源和主观恶性大小，对量刑具 有一定参考价值，但证实动机并非案件定案和起诉之要件。有些国家的渎职罪也不要求以“徇私”为必要要件。如法国刑法典第二章由履行公职的人实施的危害公共 行政管理罪17条中，没有一条要求以“徇私”为构成要件。如第

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