3、客观上行为人必须具有接受司法机关(即本单位)的指派在刑事诉讼中开展技术鉴定工作，违背事实和原则，故意作虚假鉴定的行为。如果是接受其他单位聘请故意在刑事诉讼中作虚假鉴定，由于其并未利用司法工作人员的职务之便，应构成伪证罪。

　　由以上分析可见，司法机关专业技术人员故意作虚假鉴定的行为一般情况下均可构成伪证罪，在某些情况下构成徇私枉法罪，两者的性质是普通法条与特别法条，且具有包容关系，这种情况在学理上称为法条竞合。所谓法条竞合是指同一犯罪行为因刑事法律对法条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件在其内容上具有从属或者交叉关系的情形。④其处罚的原则有两种，1、特别法优于普通法;2、重罪优于轻罪。张某雄的行为同时构成伪证罪和徇私枉法罪，应属法条竞合犯，定徇私枉法罪一罪。

　　四、判决结果：

　　检察机关以涉嫌构成徇私枉法罪依法对张某雄向萍乡市A区法院提起公诉。法院审理认为，张某雄身为司法工作人员，出于私情，伙同他人伪造伤情材料，故意作出不符合客观事实的重伤鉴定，检察机关指控事实成立，遂以徇私枉法罪一审判处张某雄有期徒刑一年。⑤

　　五、立法建议：

　　目前在司法实践中对司法机关专业技术人员故意作虚假鉴定行为的处罚仍然极不统一。笔者所在的渎职侵权检察部门就曾对上述行为作伪证罪移送公安机关处理过。因此笔者认为很有必要对此加以明确规定，建议高检院在此次修改渎职侵权犯罪立案标准时重新规定，对司法机关专业技术人员出于出入人罪的目的徇私故意作虚假鉴定的行为应以构成徇私枉法罪定罪处罚。

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