黑社会性质组织犯罪是我国近年来新出现的日益猖獗的犯罪现象。其原因是多方面的，其中，一些国家机关工作人员在黑社会性质组织的政治渗透、拉拢腐 蚀下，成为黑社会性质组织的政治靠山和保护伞，对黑社会性质组织及所进行的违法犯罪活动予以包庇、纵容，是一个相当重要的原因。“严打”整治斗争开展以 来，各级公安、检察机关积极行动，采取有力措施查处了一批黑恶势力“保护伞”案件，促进了“严打”整治斗争的深入开展。我们理解，“保护伞”是一个政治概 念，不是严格意义上的法律概念，从刑法意义上讲，主要是指刑法第294条第四款规定的国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织罪。由于该罪是在1997 年修订刑法时设立的一个新罪，理论上对该罪有关问题的研究还比较薄弱，司法实践中也遇到了不少问题，笔者拟结合法律的规定和司法实践，对该罪如何适用法律 的几个疑问题进行探讨。
    一、包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体问题
　　刑法第294条第4款将包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体限定在国家机关工作人员。其他人员若对黑社会性质组织进行包庇，或者放纵其从事违法犯罪活动的，不能成立本罪。如符合其他犯罪构成特征的，应以该其他罪论处。
    国家机关工作人员，根据刑法第93条规定，是指在国家机关中从事公务的人员。具体包括在各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及军事 机关中依法从事公务的人员。中国共产党和中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员，是否属于国家机关工作人员而成为本罪的主体，在刑法理论界和司 法实践中争议较多。笔者认为，中国共产党是执政党，我国宪法赋予其领导一切的地位。中国人民政治协商会议是具有广泛代表性的统一战线组织，是国家重要的参 政、议政机关，其所从事的是具有全局意义的管理国家事务的活动。因此，中国共产党和中国人民政治协商会议的各级机关应被纳入国家机关的范围，在其各级机关 中从事公务的人员具有国家机关工作人员的主体资格。实践中，中国共产党机关应限于党的中央委员会和地方各级委员会机关以及设于政府部门中的党的机关，在不 具有国家机关职能的公司、企业、事业单位、各人民团体和群众性自治组织中的各级党组织，由于其领导或所在的单位本身不具有管理国家事务的权能，它们当然就 不属于国家机关的范畴。此外，我们认为，还应根据全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释，将受国家机关委托代表国家机 关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员纳入构成包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体范围。以此方能 体现从严惩处黑社会性质组织“保护伞”的“严打”精神，而不是有的意见所主张的那样，将渎职罪主体的立法解释引用于包庇、纵容黑社会性质组织罪于法无据， 有任意扩大本罪主体之嫌。
　　但是，作为本罪主体的国家机关工作人员，是否必须非黑社会性质组织成员？我国刑法学界尚有不同意见。第一种意见主张：本罪的主体应限于不属于黑社会组 织成员的国家机关工作人员。第二种意见主张，本罪的主体只限具有国家机关工作人员的身份即可，至于其是否同时为黑社会性质组织的成员，在所不问。我们同意 第二种意见。其一，刑法条文没有明确规定限制本罪主体必须是非黑社会性质组织成员的国家机关工作人员，因而第一种意见的观点于法无据，有失妥当。其二，从 理论上讲，若是身为黑社会性质组织的成员的国家机关工作人员实施本罪，则在通常情况下，其的确与组织、领导、参加黑社会性质组织罪存在手段和目的联系，符 合刑法理论中牵连犯的构成特征，应从一重处罚；但是，必须看到，为从严打击黑社会性质的组织犯罪，新刑法第294条第3款对这一情形的法律适用规则已作了 明确的、专门的规定，即犯组织领导、参加黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的，其中当然也含有包庇、纵容黑社会性质组织罪，依照数罪并罚的规定处罚。基 此，牵连犯“从一重处断”的理论上的，一般的归类原则应自然被排除适用。综上所述，我们认为，本罪的主体只须系国家机关工作人员即可，至于其是否同时为黑 社会性质组织成员，则非所问；若其同时具备黑社会性质组织的身份，则应以本罪与组织、领导、参加黑社会性质组织罪并罚。
　　本罪在主观方面须出自故意，且多系直接故意，但亦不排除间接故意。具体表现为行为人明知是黑社会性质的组织，或者黑社会性质组织所进行的违法犯罪活 动，明知其包庇、纵容行为会发生危害社会的结果，仍希望或者放任这一危害结果的发生。本罪之成立必须以行为人对其所包庇、纵容的黑社会性质组织、黑社会性 质组织所进行的违法犯罪活动这一事实有明知（包括确切知道和知道有可能），如果缺乏这一明知，则说明行为人主观上并无犯罪之故意，不能成立本罪。此外，若 行为人过失地“包庇”了黑社会性质的组织，或者过失地“纵容”了黑社会性质组织所进行的违法犯罪活动，那么，虽然不能成立本罪，但有可能构成玩忽职守罪等 渎职罪。
　　此外，在认定本罪主观方面的问题时，还有以下四种情形需要探讨：
　　第一，行为人在实施包庇、纵容行为时明知其所包庇、纵容的是一个犯罪组织或犯罪组织所实施的违法犯罪活动，但没有认识到该犯罪组织为黑社会性质组织 的，能否成立包庇、纵容黑社会性质组织罪呢？我们认为，如果黑社会性质组织被检举、揭露后，行为人利用职权为其掩盖、开脱、说情、庇护，使其逃避法律制 裁，或者阻挠破获黑社会性质组织，行为人主观上故意的成份非常明显，即明知是黑社会性质组织而实施包庇、纵容的行为。但是在一个黑社会性质组织未被检举、 揭露或进入司法追究之前，其组织性质从法律上讲尚处于不明确状态，因为黑社会性质组织是一个法律概念，一个犯罪组织是否是黑社会性质组织，必须由司法机关 根据黑社会性质组织的法律特征加以认定。此时，如果行为人实施了包庇、纵容的活动，如行为人对该犯罪组织的违法犯罪活动视而不见，听之任之，有意放纵应当 制止而不制止等行为，一旦该犯罪组织日后被认定为黑社会性质组织的，即可构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，而不要求行为人在行为当时一定要认识到其所包 庇、纵容的是黑社会性质组织。当然，如果该犯罪组织没有被司法认定为黑社会性质组织，行为人的包庇、纵容行为，即不构成此罪。

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