关于这个问题，现行刑法没有做明确规定，刑法界存在着较大的意见分歧。有的认为应先对发现的漏罪做出判决，与原判刑罚按照刑法第六十九条规定的原则，确定应执行的刑罚，然后对新犯之罪做出判决，再与两个判决所决定的刑罚中尚未执行的刑罚并罚，决定应执行的刑罚。有的则认为应先对漏罪和新犯之罪分别定罪量刑，将两罪所判处的刑罚，按照刑法第六十九条规定的原则，酌情决定执行的刑罚，然后以此判决作为一个新判决，与原判决所判处的刑罚并罚，酌情决定应执行的刑罚，再减去已执行的刑罚，从而确定应继续执行的刑罚。还有的认为应先对漏罪和新犯之罪分别判刑，然后把原判刑罚和漏罪所判处的刑罚以及新犯之罪所判处的刑罚，按照刑法第69条规定的原则，酌情决定应执行的刑罚，在减去原判刑罚中已执行的刑罚，即为应继续执行的刑罚。笔者认为，第一种意见是正确的。因为漏罪属于犯罪人判决宣告前实施的犯罪，本应与原判决的犯罪一并处理，只是由于当时未能发现才未作处理。一旦发现，理应首先与原判刑罚并罚，再考虑与新罪并罚的问题。

　　三、判决后发现同种漏罪应如何处理?

　　我国《刑法》第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”，即数罪并罚。对于条文中的“其他罪”，是否包括同种罪，没有明确的法律解释，目前司法实践中都理解为包括同种漏罪，在最高人民法院1993年4月16日《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》中指出，人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条(1979年刑法)的规定实行数罪并罚。但笔者认为如果所发现的漏罪与已判决的罪属同种罪行，不应数罪并罚。

　　首先，根据法律规定，数罪并罚的前提必须是行为人犯有数罪即同一行为人犯有实质的数罪或独立的数罪。如果漏罪与前罪是同一种罪，应当认定为连续犯，按一罪处罚，而不应数罪并罚。其次，从司法实践看，对同种漏罪数罪并罚，会出现罪刑不相适应的情况。第一，若前罪和漏罪属同种罪，数罪并罚，其法定刑将相应提高。例如，甲因犯伪造公司印章罪被判处有期徒刑三年，在服刑期间，发现其在判决之前还曾经伪造过其他一枚公司印章，也应判处有期徒刑三年。这样，法院应在三年以上六年以下量刑。然而，由于甲在判决前连续实施了两个伪造公司印章的行为，是一种连续犯罪，其最高刑期只能是有期徒刑三年，这样，就会侵犯被告人的合法权益;第二，若前罪和漏罪属同种罪，且为分档量刑之罪时，就会出现放纵犯罪的情况。例如，甲因奸淫两名幼女被判处有期徒刑十年，在刑罚执行过程中，发现其在判决前还曾经奸淫过其他两名幼女。这时，若按数罪并罚的原则，对两个并罚，其刑期总和最高也只是二十年有期徒刑。然而，甲连续强奸四名幼女，是一种连续犯，属一罪。按照《刑法》第二百三十六条第三款第二项的规定，是可能判处无期徒刑或死刑的，这样无疑又放纵了犯罪。

　　所以，笔者建议，对于《刑法》第七十条第一款中的“其他罪”应理解为“其他种罪”，在处理上，对于发现的其他罪与已判决的罪属同种罪的，应当撤销前罪的判决，将前罪的行为和漏罪的行为合并共同审理，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期以内。

　　四、对刑罚执行完毕以后又犯新罪，发现被告人在前罪判决前，或者在前罪刑罚执行期间，犯有其他罪没有处理的应如何处理?

　　有的人认为应按前罪的刑罚尚未执行完毕以前的情况处理，实行并罚，有的认为将新罪与发现的漏罪进行并罚即可。基于前面的论述，笔者认为，如果漏罪与新罪分属于不同种犯罪即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分别定罪量刑，并依照刑法第六十九条规定，实行数罪并罚;如果漏罪与新罪属于同一种罪，可以判处一罪从重处罚，不必实行数罪并罚。

　　当然，在刑罚的具体运用中，要从根本上解决数罪并罚这一重要制度中的问题，不仅有待理论上进一步探讨，还需要将来立法上予以明确规定。

　　参考书目：

　　①《刑罚通论》马克昌主编 1999年4月第2版 武汉大学出版社

　　②《新刑法教程》赵秉志主编 1997年9月第1版 中国人民大学出版社

　　③《新刑法于相关司法解释适用指南》 1997年6月第1版 人民法院出版社

　　④《刑法问题与争鸣》 1999年9月第1版 中国方正出版社

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