需要说明的是，上述《解释》第4条规定：“明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。”本文认为，这种有意在自己的网站或网页上直接与淫秽信息网站之间建立超链接的，已经很难说还属于正常的业务行为，与通常提供的网络连接服务存在性质上的根本区别。这种超链接行为可以类比为向别人指示什么地方有值得盗窃的东西，犯罪关联性极为明显，已经超出了业务行为的范畴，丧失了中立的性质。故作为帮助犯加以处罚是合理的。

　　三、网络平台提供服务商一般不应承担责任

　　国内有观点认为，“网站管理者对于行为人在网站BBS上发表诽谤他人之言论，明知而故意不删除者，构成诽谤之帮助犯。但我国台湾有学者认为，ISP(网络服务提供商——引者注)与客户之间对受侵害的法益所有者并没有特别关系而负有排除侵害的义务。故ISP的不作为——不中断服务或移除内容——不应以帮助犯。笔者认为，在ISP明知其违法的情形下，其负有阻止传播之义务，不阻止的，构成网络帮助犯。但是，如果ISP并不明知，鉴于维护网站内容的困难性，并不具有监督过失之责任，不成立帮助行为。”[9]

　　会员利用网络平台提供服务商所提供的平台，可能实施侮辱、诽谤罪、损害商业信誉、商品声誉罪、传播淫秽物品罪、煽动颠覆国家政权罪等犯罪，实施者作为正犯承担责任当无疑问，但作为平台提供者对正犯放置信息的行为是否存在事前防止的义务而可能承担不作为犯的责任(懈怠履行管理、监视义务)，以及在正犯已经放置信息后，平台提供者是否具有事后防止的义务而可能承担不作为的责任(懈怠履行消除、屏蔽义务)?

　　解决问题的关键在于行为人是否有作为的义务以及作为的可能性。关于作为义务，能否认为行为人对正犯放置的信息具有调查核实的义务?应该认为，科予平台业者调查核实的义务，对于网络平台业者来说，既不现实，也无可能;即便在民法上要求平台业者采取一定的管理、监督措施，也难以认为能因此上升为刑法上的作为义务。[10]另外，即便平台业者与会员间具有一定的契约关系，也不能说就是保护社会秩序的契约，不过是表明平台业者具有控制会员发布信息的权限，而难以解读为平台业者因此具有消除有害信息的义务。[11]此外，有力见解认为，若是先行行为处于被允许的危险的范围内，不能发生作为的义务;从这种见解出发，平台提供行为属于平台服务提供商的日常业务的一环，具有日常业务性，平台所承载的通常是与有害信息无关的有益信息，这种被允许的危险范围内的行为，不应认为制造了不被法所容许的危险，因而应否定平台业者存在作为义务。[12]

　　平台业者有没有作为的可能性以及期待可能性呢?应该说，由于网络平台上的信息量无限的膨胀，要求平台业者履行监视、管理、控制的义务，至少从刑法上的义务来看不具有妥当性;进而，平台业者不具有结果的回避可能性，科予事前的防止的义务是勉为其难;[13]从保障宪法所赋予的表达自由来看，防止因为对公民表达自由的过度介入而导致行为萎缩的后果，也不能期待平台业者具有介入会员所存放的信息的义务。[14]值得思考的是，在被告知会员所放置的信息属于有害信息而要求其采取措施予以移除时，平台业者不予理睬的，是否可能承担刑事责任?本文认为，若是存在作为的可能性，而且因此也没有增加过重负担的情况下，让平台业者承担一定的民事责任是可能的，至于承担刑事责任与否应当格外慎重，因为处置不当会导致平台业者处处小心，这一方面会导致网络服务行为的停滞，另一方面也会不当干涉会员的表达自由。在已经有正犯独自负责的情况下，不处罚平台业者也不至于产生不能容忍的处罚空隙。

　　综上，原则上讲，从保护会员的表达自由以及着眼于平台业者的日常业务性考虑，通常不应科予平台业者事前防止及事后移除有害信息的义务，不宜科予其正犯或者帮助犯的刑事责任。

　　四、P2P服务提供行为原则上不应受罚

　　近年来，兴起可供他人直接从个人电脑搜索并下载所需档案的所谓点对点(Peer to Peer，P2P)的软件传输与相关服务。[15]会员利用P2P网站经营者提供的软件和相关服务能够通过上传和下载的方式相互享用各自拥有的档案资料，可谓互通有无。打个比方就是音乐爱好者相互交换歌曲磁带以便享受更多的音乐。但问题是，不仅上传的档案可能侵犯他人著作权，而且下载档案的会员也通常不管该档案是否是他人享有著作权的作品，因而P2P会员上传、下载档案的行为可能侵犯他人著作权。尽管P2P网站经营者并没有直接侵犯他人著作权，但其提供的软件和相关服务客观上为会员侵犯他人著作权提供了帮助，其经营行为是否可能构成侵犯著作权罪的帮助犯?此外，有些P2P网站经营者使用大量广告、电子邮件对大众或特定人推销点对点网络服务，企图吸引会员利用网站服务搜索、下载所供他人下载的档案，这种行为是否构成侵犯著作权罪的?需要指出的是，P2P网站经营者并不直接提供下载的音乐等作品，其只是为会员相互之间上传、下载档案提供软件和相关服务，所以其不是网络内容提供服务商，而是网络平台提供服务商。

　　从国际上看，自点对点技术问世以来，连带的智慧财产权侵权诉讼不断发生，已有为数不少的P2P网站著作权侵权案例。如美国A&M v.Napster.com案、荷兰Buma/Stemra v.KazaA案、美国Aimster v. John Deep案、日本RIAJ v.MMO案、韩国RIAK v.Soribada.com案、美国MGM/Arista v.Grokster & StreamCast(Morpheus)案、澳大利亚Universal Music Australia v. Sharman License Holdings(Kazaa)等等，不胜枚举。[16]下面以日本Winny软件案、台湾Kuro判决以及ezPeer判决为例探讨P2P网站经营者的责任。

　　(一)相关案例

　　1、日本Winny软件案[17]