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职务上注意义务(包括结果注意义务和结果避免义务)的内容和范围的确定，必须以客观上具有结果预见可能性和结果避免可能性为前提。某种危害结果若属于职务人在其履行职责的过租中无法预见或者无法避免时，则不能要求行为人负与预见和避免这种结果的义务。确定职务过失注意义务，必须先确定行为人是否具有注意能力。“注意能力是指对于应当注意事项主观上注意的可能性咽。在琉忽过失中，注意能力即对危害结果的预见能力，在轻信过失中，注意能力是指结果避免能力即避免危害结果发生的能力。在注意能力问题上，存在一个认定标准的问题。对此，刑法理论上有以下三种观点：(1)主观说(个人标准说)，以行为人本人的注意能力为确定违反注意义务的过失标准;(2)客观说，以社会一般人或平均人的注意能力为标准来确定过失责任;(3)折中说，认为把具有相当情况的某些人的注意能力抽象化，作为一类标准，来分别确定不同类型人的注意能力。这一类型标准，是根据社会相当性而形成并予以抽象，使之成为普通的类型标准，以这一标准确定的注意能力，推沦出违反注意义务的过失责任。上述三种观点中，主观标准说巴成为现今的主流观点。笔者也赞同主观说，因为注意能力是行为主体的自身能力，而不是社会普通人的注意能力，若以客观说或折中说作为认定注意能力的标准，则犯了泛平均主义的通病，没有考虑行为个体的实际情况，不利于把握行为人的真正注意能力。“只有当某人自己而不足某种际难人格体能够避免所涉及到的结果时，他才是过失地行动的。”)在职务过失犯罪中，考察职务人在履行职责过程中的注意能力，应当将职务人放到履行职责时的特定时空背景下，结合其他具体客观情况进行。为此，不仅要分析行为人本身的情况，如身体状况、生理状况、职业经验、业务技术水平、智力水准、专业知识等，而且要分析行为时的客观条件，如行为的时间、地点、环境、行为手段、行为对象情况等，由此进行综合评价，判断职务人是否具有注意能力。 (三)职务上注意义务与规章制度的关系。 违背职务上注意义务是职务过失犯罪的本质特征。由于职务上注意义务基本上是以规范化、定型化的形式具体规定在有关的法令、条例以及规章制度里面，因此，职务过失犯罪对职务上注意义务的违反往往以违反这些规章制度的形式出现，亦即违反职务上的注意义务和违反规章制度具有共通的性质。由于职务过失犯罪的主体是国家工作人员，而国家工作人员的职责就是从事公务。因此，考察国家工作人员的注意义务，首先就要考察国家工作人员在从事公务时应当履行的义务。根据《国家公务员暂行条例》第六条的规定，国家公务员必须履行下列义务：(1)遵守宪法、法律和法规;(2)依照国家法律、法规和政策执行公务;(3)密切联系群众，倾听群众意见，接受群众监督，努力为人民服务;(4)维护国家的安全、荣誉和利益;(5)忠于职守，勤奋工作，尽职尽责，服从命令;(6)保守国家秘密和工作秘密;(7)公正廉洁、克己奉公;(8)宪法和法律规定的其他义务。这些义务中，与职务过失犯罪有关的义务主要是第5项，即“忠于职守，勤奋工作，尽职尽责，服从命令”。由于公务员法是规范从事公务的所有公务人员的行为的。故无论处在何种工作岗位上的国家工作人员，均应遵循上述义务。但由于上述义务规得过于笼统，对于不同工作岗位的国家工作人员的职责、义务没有明确具体化，所以，考察职务过失犯罪的注意义务仅靠《国家公务员暂行条例》显然不够、不足以正确认定犯罪。因此，进一步考察国家工作人员的岗位职责和相关的规章制度、工作纪律，对于正确判断职务过失犯罪的注意义务就显得十分重要。因为岗位职责、规章制度和工作纪律是国家工作人员义务的具体化，是不同岗位的国家工作人员的职务注意义务的具体标准。在岗位职资和规章制度、工作纪律中，一般以作为和不作为的方式要求国家工作人员正确实施各种职责行为。避免实施违规、违纪行为，以防止各种危窑结果的发生。如司法工作人员的职务注意义务(岗位职责、规章制度、工作纪律等)与一般国家工作人员的职务注意义务相比，虽然对一般的公务工作要求是相同的。但具体的职责却完全不同。司法工作人员的职责是正确司法、执法，而且，不同的司法工作人员，其职责也不尽相同。人民警察的职责主要是维护社会治安，负责侦查、预审、拘留犯罪嫌疑 人、执行逮掳及对犯罪嫌疑人、被告人、罪犯进行监管等。人民检察宫的职资是批捕、起诉、对一部分案件进行侦查、履行法律监督职责答。而人民法官的职资是负资审判。不同司法职资的注意义务就不相同.如监狱的监管人员若不正确履行自己的监管职责，工作不负责任，不注意被监管人的逃跑迹象，致使在押人员脱逃的，应构成失职致使在押人员脱逃罪。而法官在审判过程中不负责任，玩忽职守，造成重大案件的误判的，则应构成。因此，认定不同的职务过失犯罪，判断其有无职责上的注意义务，其标准既有相通之处(是否忠于职守，勤奋工作，尽职尽责，服从命令等)，也有不同之处(不同的职责要求、规章制度要求、纪律要求)。 由此可见，职务过失犯罪对职务上注意义务的违反，既表现为违反《国家公务员暂行条例》的规定，更主要的是表现为直接违反了岗位职责、工作中的规章制度以及工作纪律。当然，岗位职责、规章制度、工作纪律大多只规定了从事某种公务活动所必须特别保持的必要注意义务，对那些人们习以为常、自然遵守的工作要求，有的可能没有予以明文规定。而这些工作要求通常也蕴涵着职务注意义务的要求，同样为防止危害结果所必不可少。我国台湾学者洪福增认为：在具体情形下，即使没有任何明文规定，只要是为了避免危害结果发生所为的任何必要的行为，均可成为注意义务的内容。因此，不能以规则未规定之事项，而免除其注意之义务⑦。由于我国刑法所规定的职务过失犯罪是以空白罪状的立法形式出现的，所空白的其他法规就是前述以规章制度的形式出现的规。如玩忽职守罪的行为表现为不履行或者不正确履行自己的工作职责，但其工作职责到底是什么，在刑法上不可能一 一作出规定，刑法只能将其空出，有待司法工作人员侦查案件时，通过调查行为人有关的岗位职责，该机关、单位的规章制度、工作纪律，行业法规等来综合确定。如果要求刑法将所有职务过失犯罪所违反的行政法规、规章制度等都罗列出来，那刑法会变成一本厚厚的法规大全，这不仅没有必要，而且也不可能。所以。虽然职务过失犯罪是根据刑法规定来认定，但由于刑法条文并不规定各种职责注意义务，在司法实践中，把握职务过失犯罪的注意义务，主要应看规定国家工作人员具体职责的相关法律、法规、制度、纪律等。因为国家工作人员的工作职责是由相关的法律、法令、法规、制度、纪律规定的，故考察其在履行职责过程中的注意义务，就必须了解其职责内容。无论如何，刑法中的注意义务与非刑法规范上的注意义务的共通性是主要的，正是这种性质决定了如果行为人履行了非刑法规范上的注意义务，则同时也就履行了刑法中的注意义务;如果违反了非刑法规范中的必要注意义务，则同时也违背了刑法中的注意义务。刑法上注意义务的违反必须以非刑法规范上注意义务的违反为前提②。虽然职务过失犯罪以违反有关的行政法规、工作纪律为前提，刑法上的注意义务与行政法规(职务)上的注意义务具有共通的性质，但违反刑法上注意义务与违反行政法规注意义务仍然不能等同。如职务人在履行职责的过程中，违反了行政法规上的注意义务，但程度轻微，也未造成严重后果，对此过失行为用行政法规本身的强制手段就可以进行调整、解决，无须用刑法来调整;行为表面上虽然违反了行政法规的注意义务，但此行为乃迫于避免重大紧急危险，为保护更大的合法权利而为之，造成较小的损害结果的，应届合法的紧急避险行为。此两种情形下，就不能认为违反了行政法规上的注意义务就是违反了刑法上的注意义务。因此，违反刑法上注意义务与违反职务上注意义务的关系应是：凡是违反刑法上注意义务的，肯定也违反了职务上注意义务，违反职务上注意义务只有在造成严重后果的情况下才违反刑法上注意义务。 (责任编辑：admin) |