笔者认为，上述质疑对通说的批评，存在误读的成分，有失公允。首先，这种观点的提出是建立在漠视我国的犯罪构成理论与德日的构成要件理论之区别的基础之上的。德日刑法理论的通行主张认为，犯罪成立必须具备构成要件符合性、违法性和有责性。这三个条件缺一不可。其中，作为犯罪成立条件之一的构成要件符合性，是指行为符合刑法分则或其他刑罚法规中规定的某种具体犯罪的构成要.件。行为符合构成要件并不意味着必然构成犯罪，在此基础上，还要考察该种行为是否具有违法性，即是否具有法益的侵害性。对行为违法性的判断需要从行为和结果两个方面着手，除此之外，还有学者提出了可罚的违法性的见解[1][1]，即违法性不仅是有与无的问题，更是轻与重的问题。行为尽管具有违法性，但如果其程度尚未达到可罚的地步，仍然可以排除其犯罪性。由此可见，立足于罪刑法定主义的要求，构成要件符合性的判断仅仅是一种抽象的定型性判断，也就是说，在构成要件符合性的判断中并不涉及对行为的法益侵害性的实质性判断。只有在违法性判断阶段，才对行为是否具有法益的侵害性及其程度进行实质性判断。也正因为如此，德日刑法理论中的构成要件该当性的判断只具有形式的意义。自然，那种认为开始实施刑法分则所规定的某种具体犯罪构成要件的行为即为着手的观点，当之无愧应该被称为形式的客观说。与德日刑法理论中的构成要件理论不同，我国的犯罪构成与犯罪概念联系紧密，从而具有实质的意义。也就是说，某种行为是否应该纳入犯罪构成中加以评价，首先要考察这种行为是否具有危害性，与此同时，还要考察行为的社会危害性是否达到了相当严重的程度。如果行为具有相当严重的社会危害性，那么，就可以将其放在犯罪构成中加以评价。从这个意义上说，通说从构成要件的角度来判断实行行为是否着手，与单纯从形式意义的构成要件的角度判断着手时点的形式客观说就有了本质的区别。

　　其次，偏离刑法对某种具体犯罪所规定的犯罪构成来认定着手，潜藏着任意认定着手的危险。通说认为，着手是实行行为的起点，而实行行为则是某种具体犯罪客观方面构成要件的行为，因此，着手也只能是某种具体犯罪客观方面构成要件的行为的起点。通说对着手的时点所框定的这个标准，不仅是罪刑法定原则在具体认定着手问题时的体现，而且也较为可靠。因为，“法有限，情无穷”，着手作为实行行为的起点，对它的认定如果不局限在刑法对某种具体的故意犯罪所规定的犯罪构成上，如果抛弃犯罪构成另立标准，其结果，要么可能将着手的时点提前，要么会将着手的起点过于推迟，都是不可靠的。

　　最后，通说将着手限制在某一具体犯罪的犯罪构成的范围内来认定，实际上是为着手的认定确立了一个原则标准。也就是说，对着手的具体认定还需要具体地加以考察，即在某一具体犯罪之犯罪构成所确立的框架之内，只有正确地把握具体犯罪的实行行为的不同特点及其与预备行为的区别，才有可能正确认定行为人的行为是否已经着手。对通说持批评态度的张明楷教授对此却不以为然，认为，通说所确定的标准是不明确的，而且事实上，什么是着手实行，通说并没有回答。为此，他提出了一个受行为人的主观意图和行为性质双重限制的着手标准，意在为着手的认定提供明确的定型框架。但笔者认为，按照这一观点，在行为人的预期结果与实际发生的结果不一致的情况下，会发生某一已经完成的直接故意犯罪在其行为轨迹上找不到着手时点的情况。如，行为人意图杀甲，却误把乙当作甲杀死;行为人本想毁坏甲的财产，却误把乙的财产当作甲的财产予以毁坏。在这两种情况下，行为人的行为并没有按照其意图的方向发展，显然无法根据行为人预期的结果是否具有发生的直接危险性来判断其行为是否着手。事实上，现实的情况是复杂多样的，某一具体的犯罪是否着手，对它的认定也是非常复杂的，所以，试图单纯从实质上考察着手问题并在此基础上为其确定一个一劳永逸的标准，是极其不现实的。上述观点就犯了这种错误，所界定的着手判断标准脱离了现实实际。

　　当然，应当承认的是，通说对着手实行的界定也有语焉不详之处。如，某种犯罪客观方面构成要件的行为与德日实质客观说所宣称的具有实现犯罪的现实危险性的行为究竟是对立的关系，还是统一的关系，通说有意或无意地回避了这一点，而这可能是论者批判通说为形式客观说的原因之一。或许认识到了这一点，通说阵营中有学者在其晚近的著作中指出，犯罪实行行为的着手是主观与客观的统一，它在实质上具有侵害刑法所保护的法益的紧迫危险性，同时又具有符合刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面这一形式上的特征。所以，犯罪实行行为的着手既是主客观的统一，又是实质与形式的统一{10}。应当说，这种见解的提出，使得通说的观点更加趋于科学合理。循着这一思考的方向，笔者认为，实行着手有两个方面的特征：第一是着手的法律特征，即：行为人开始实施刑法分则中所规定的某一具体犯罪的客观方面构成要件的行为之时为实行着手。对实行着手的界定，不能离开某一具体犯罪的客观方面的构成要件，否则，就必然潜藏着违反罪刑法定原则的隐忧。第二，从实质上看，作为刑法分则所规定的某种犯罪之客观方面的实行行为，具有实现该种犯罪的现实危险性，因此实行着手，是指行为人开始实行具有实现犯罪之现实危险性的行为。所谓“现实的危险性”，是指实际客观存在的紧迫的危险性，这种危险性以刑法所保护的直接客体(法益)遭受侵犯为内容。在有犯罪对象场合，这种行为还直接指向了犯罪对象。行为具有实现犯罪的现实危险性意味着，如果行为人没有自动中止犯罪或者不出现行为人意志以外原因的阻碍，这种行为就会顺理成章地直至完成，或者就会合乎规律地引起该种犯罪既遂所要求的犯罪结果或危险状态。应当注意的是，实行着手的法律和实质两个方面的特征并不是对立的，而是形式与实质的统一关系。从法律形式上看，实行着手是某一具体犯罪实行行为的起点;从内在的本质规定性上看，实行着手具有实现犯罪的现实危险性。行为是否属于某一具体犯罪客观方面的构成要件，关键要看该种行为是否具有实现犯罪的现实危险性;如果某一行为具有实现刑法中所规定的某一具体犯罪的现实危险性，就可以肯定这种行为是该种犯罪客观方面构成要件的行为。因此，在研判实行着手时，绝对不能将实行着手的法律特征和实质特征对立起来。

　　三、学说评析