第二，将实行犯着手实施犯罪的实行行为之时作为犯罪集团首要分子的实行着手时点，不会动摇实行行为系某种犯罪客观方面基本构成要件的行为这一学界通说的根基，同时也有利于合理地限制集团犯罪之未遂的处罚范围。正如前面所分析的那样，在实行犯进入实行阶段之前，集团犯罪的所有参与者围绕这一犯罪所实施的各种行为均应认为系为预谋之罪的顺利得逞而创造各种便利条件的行为，这些行为都不是预谋之罪的实行行为，因此，如果在实行犯进入犯罪实行阶段之前寻求犯罪的实行着手之时点，实质上颠覆了立足于犯罪的客观方面基本构成要件界定实行行为这一通说的见解，从而不仅会制造刑法理论上的混乱，而且也不恰当地扩大了未遂犯的处罚范围，是不可取的。

　　第三，以实行犯开始实施犯罪的实行行为作为首要分子着手的时点，符合实行着手的实质特征。从实践中看，集团犯罪的首要分子往往并不实际参与分担犯罪集团成员实施的犯罪的实行行为，其行为对预谋之罪的直接客体(法益)的侵害或者威胁需要通过直接实施该罪实行行为的实行犯来实现，如果没有实行犯的实行行为，就不会产生实现预谋之罪构成要件的现实危险，而只有实行犯着手实行犯罪的实行行为时，才会产生犯罪集团实现犯罪的现实危险性。因此，由集团犯罪的首要分子对犯罪集团预谋之罪直接客体的侵犯具有间接性的这一特点所决定，实行犯的着手也就是包括犯罪集团首要分子在内的所有集团犯罪参与者的着手。

　　综上所述，无论是从共同犯罪行为的有机联系性上看，还是从实行着手的法律和实质特征观察，将集团犯罪首要分子着手的时点放置在实行犯开始实施预谋之罪的实行行为之时，是科学而合理的。

　　【注释】

　　[1][1]可罚的违法性理论最初是由日本学者宫本英修教授从刑法谦抑主义的立场出发加以提倡，之后由佐伯千仞和藤木英雄等学者展开。参见[日][日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第184页。

　　[2][2]事实上，运用间接正犯的理论来解决参与共谋但未实际实行犯罪者的刑事责任，也有不恰当地消解直接正犯和间接正犯之间区别的危险。

　　[3][3]所谓特殊犯罪集团，是指刑法分则所规定的作为某种犯罪的基本构成要件要素的犯罪集团。

　　[4][4]所谓一般犯罪集团，是指刑法分则所规定的、作为某种犯罪基本构成要件要素的犯罪集团以外的犯罪集团。

　　【参考文献】

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　　{2}[日]高桥则夫.间接正犯[A].王昭武，马克昌，莫洪宪.中日共同犯罪比较研究[C].武汉大学出版社，2003.72-88

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　　{9}张明楷.刑法学·上[M].法律出版社，1997.255,254.

　　{10}赵秉志.犯罪未遂形态研究·第2版[M].中国人民大学出版社，2007.88.

　　{11}张明楷.未遂犯论[M].法律出版社、日本成文堂，1997.116.

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