在实践中，这类“留有余地”的案件，主要是涉及证据问题，从现有证据看定不了，也难以否定，存在疑点，排除不了合理怀疑，虽有重大作案嫌疑但在证据上还不能“卡死”，为了留有余地，留下“活口”，通常是判处死缓。对于这种疑案能不能作为一种特殊从宽情节而适用死缓，存在质疑。有的赞成，有的反对。我认为，对于这种传统做法，原则上应当否定。

　　人院判案依据的是事实、证据。只有达到事实清楚，证据确实、充分，才能定案，死刑案件尤应如此。所谓死刑案件要办成铁案，经得起历史的检验，就是要求证据真实无瑕，并在总体上要足以对必须证明的案件事实得出惟一无疑的结论。如果案件事实还有诸多疑点，得不到合理排除，据以定案的证据难以达到确认被告人有罪的程度。既定不了，也否不了，使案件认定处于不确定状态。对于这种情况应当本着“存疑从无”的原则，作出否定的选择。在这里首先考虑的不应是定罪留“活口”，宁错勿纵，而应着重人权保护，使无罪人免受刑事追究。事实上，不是“存疑从无”就是“存疑从有”，二者必居其一。两害相衡取其轻也应该是存疑从无。云南孙万刚案件，从死刑到死缓，再到无罪释放，就是值得汲取的教训。

　　二、死缓的执行

　　依照《刑法》第50条的规定，对于被判处死刑缓期二年执行的犯罪分子，根据其表现，在执行期间或者在死缓期满后有3种处理办法：

　　(1)在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪的，2年期满以后，减为无期徒刑;(2)如果确有重大立功表现的，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑;(3)如果故意犯罪，查证属实的，依照法定程序裁定或者核准，执行死刑。

　　1997年刑法填补了1979年《刑法》第43条规定存在的死缓犯表现“不好不坏”在死刑缓期期满后难以处理的漏洞，为合理解决这一问题提供了法律依据;将“抗拒改造情节恶劣”改为“故意犯罪”，增强实践中的操作性，有利于减少司法适用的随意性。并以是否故意犯罪作为划分是否执行死刑的标准，克服了1979年刑法在这个问题规定上的不周延。但是，新的规定，仍然存在一些缺陷与不足，司法实践渴望解决，予以完善。

　　1.用是否故意犯罪作为对死缓犯是否减刑或执行死刑的统一标准，不能适应死缓犯在执行期间表现的多重性，没有体现出区别来。死缓犯在执行期满后，不是减刑，就是执行死刑，没有第三条路，对前者要求的标准相对要宽，后者则要严。对于前者，死缓犯执行期间没有故意犯罪就得减刑，至少可减为无期徒刑，虽说解决了“空档”问题，但要求过低，原先规定的减刑标准有悔改表现的要求，也被取消，既不利于死缓犯改过自新，也起不到死缓考验的作用。因此，应增加规定有悔改表现的要求，使之与“没有故意犯罪”并列成为双重标准，这与刑法对减刑、假释设定的法定条件也是一致的。再有新规定在减为有期徒刑的情形中，设定的另一个标准是有重大的立功表现，取代了1979年《刑法》第46条规定的“确有悔改并有立功表现”。由此引发了两个问题，对于“无故意犯罪而有立功表现”的，没有作出规定，且与“无故意犯罪，也无立功表现”的，在处理上没有加以区别对待，致使上述两种情形在执行期满后，都是减为无期徒刑，不利于鼓励罪犯改过自新。与1979年刑法规定相比，只要有立功表现(无须重大)，就可减为15年以上20年以下有期徒刑;而新法规定，具有这种情况的，也只能与“无故意犯罪亦无立功表现”的罪犯一样，被减为无期徒刑，实际上是加重了对这种犯罪的惩罚。对于死缓犯执行死刑设立的法定事由，仅以故意犯罪为标准，显得宽泛，从立法思想上说，需要执行死刑的应当控制在极少数，标准要严。与1979年刑法相比，“抗拒改造情节恶劣”的规定，在实践中是把它理解为故意犯有杀人、伤害、组织越狱、脱逃等严重新罪的行为。林准主编：《中国刑法教程》(修订本)，人民法院出版社1994年版，第145页。1997年《刑法》第50条规定，只要实施了故意犯罪，不论是重罪、轻罪，情节如何，一律都执行死刑，实际上，新规定对死缓犯执行死刑的要求要比原规定更低。这不仅不能体现区别对待，也与“少杀、慎杀”的刑事政策相悖，不利于实现死缓制度的宗旨。综上，可考虑建立一套死缓犯减刑和执行死刑的法定事由多层、交叉的标准，以适应各种不同的情况需要，具体设想有以下几点：

　　(1)在死缓执行期间，如果没有故意犯罪，确有悔改表现的，或者有故意犯罪，又有重大立功表现的，2年期满，减为无期徒刑;

　　(2)如果没有故意犯罪，确有悔改并有立功表现的，2年期满，减为20年以下15年以上有期徒刑。如果有重大立功表现的，减为15年以上20年以下有期徒刑;

　　(3)如果故意犯重罪，又没有重大立功表现，查证属实，依法定程序核准，执行死刑。

　　这样，既便于实际操作，也体现了设立死缓制度之本旨，符合公平正义之要求，有利于限制和减少死刑的实际适用。王作富：《中国刑罚的改革与完善》，载《中美刑法热点问题国际学术研讨会学术文集》，第102～103页。

　　2.死缓执行期间犯罪人有重大立功表现，但又有故意犯罪的，将如何处理?这种法律适用冲突是《刑法》第50条规定疏漏造成的。如果只单纯强调凡符合故意犯罪条件的，不管罪轻罪重，情节如何，有无重大立功表现，一律要执行死刑，显然有违死缓的宗旨，与“少杀、慎杀”政策精神不符，不利于罪犯改恶从善。正如有的学者指出的，“在这种情况下，对于在死缓执行期间有故意犯罪尤其是主观恶意性较小、情节一般的故意犯罪的死缓犯来说，其悔过自新的信心必然丧失，即使有重大立功表现的机会，他也不愿争取。可以说是犯罪人、国家和社会两受其害”王作富：《中国刑罚的改革与完善》，载《中美刑法热点问题国际学术研讨会学术文集》，第102～103页。。这种情况，如果说可以不执行死刑，出路何在，有学者主张，按罪刑法定原则，应作出有利于犯罪人的选择，不能按故意犯罪执行死刑。但由于犯罪人是在有重大立功表现的同时又故意犯罪的，所以不能单纯按有重大立功表现减为有期徒刑，应减为无期徒刑。张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第425页。也有的学者认为，如果故意犯罪属于应当判处死刑的，即使其有重大立功表现，亦不能减为无期徒刑，而应立即执行死刑。鉴于故意犯罪与重大立功表现的情况错综复杂，主张要进一步具体分析，要在指导思想上以发挥刑罚的惩罚功能与感化功能并重的原则，在方法上综合考察重大立功表现给国家和社会带来的利益大小，以及故意犯罪的社会危害大小，衡量他们之间的“罪”与“赎罪”因素之比例程度，并以此作为影响犯罪人处理结局的根据，对具体情况具体分析。赵秉志著：《刑法总则问题专论》，法律出版社2004年版，第581页。