蒋熙辉（以下简称蒋）：刑法第六十三条规定了减轻处罚如何适用，但是对这一规定理解有所不同。减轻处罚是否可以突破刑法规定的最低刑种，比如，刑法第二百四十五条规定，非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。三年以下有期徒刑或者拘役是对应于非法搜查罪和非法侵入他人住宅罪的量刑幅度。如果行为人实施非法搜查行为或者非法侵入他人住宅行为，并且具备法定减轻情节的，如何量刑？是必须在三年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内量刑还是在拘役之下量刑？

    黄京平（以下简称黄）：分析刑法分则的规定，之所以没有对某罪规定某个刑种，是考虑到这类犯罪行为的基本刑事责任程度与该刑罚幅度相符合。如，非法搜查罪规定的是三年以下有期徒刑或拘役，并没有规定管制。对具备减轻处罚情节的非法搜查罪能否处以管制？减轻处罚的基本含义是允许的。但有的司法人员认为这是一种对罪刑法定原则的侵犯？“罪刑法定”要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。刑法分则中没有规定相应刑罚，如果具备减轻处罚情节能否适用该种刑罚，司法实践中往往存在争议。如果允许司法人员突破刑法分则的刑罚幅度，具备减轻情节时便在法定刑以下处刑，尽管符合减轻处罚的基本含义，但这是否就赋予司法人员设定刑种的权力，司法人员在法定刑幅度以下处刑是否是对立法权的侵犯，对立法与司法分权原则的破坏。比如，对于具备减轻情节（自首、立功或者犯罪中止）的非法搜查行为，判处其管制刑？ 

    蒋：的确如此。实践中有的司法人员认为，裁量刑罚必须受法定刑种限制，不能超出法定刑的范围。分则条款中法定刑的设置已经为立法确认，刑事司法人员不应当突破这种法定刑的限制。比如，某些司法人员认为对于具有减轻处罚情节的非法侵入他人住宅行为不能选择管制刑科处，因为刑法没有为非法侵入他人住宅罪配置管制刑。从分则条文关于各罪的刑罚设置来看，实体上的意义是罪刑相当，程序上的意义则是限制法官自由裁量权。实践中，的确有观点质疑司法人员超出分则立法关于刑罚规定量刑的行为，认为这是一种越权司法，是对立法权的侵犯。

    黄：我们必须承认，立法与司法应当有一定的界限，它是权力制衡的重要。我国法律体制中立法与司法存在分工，各部门既相互独立又相互制约。立法与司法应当在各自的权力范围内运行，才能实现自我约束和相互制衡。关于立法与司法的越权问题，我们往往能听到针对刑法越权解释的批评和针对刑法罪名确定的权力旁落的批评。刑事实体法中的立法与司法分权原则，主要是通过罪刑法定原则来体现。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这要求我们在刑法典中明确“罪之法定”和“刑之法定”。刑事司法对分则法定刑的突破，在分则规定的法定最低刑种以外选择刑种科处，是否违反罪刑法定原则，不能单凭分则予以判断。实际上，我们可以尝试从刑法总则与分则的关系上给出一个解释：总则是否赋予司法人员一定的自由裁量权？即，对具备减轻处罚情节的行为，司法人员可以在法定刑以下判处刑罚。

    蒋：这是一个很好的解释。如果将刑法第六十三条第一款规定为一个授权性条款，一切问题便迎刃而解。刑罚裁量中，司法人员被立法赋予一定的在法定刑以下处刑的权力，但必须受到法定减轻处罚情节的限制。如果是酌定减轻情节，则必须受到报经最高人民法院核准的程序性的限制。也就是说，刑法第六十三条第二款规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。需要注意的是，刑法关于酌定减轻处罚情节的程序限制性规定是对１９７９年刑法的一个重大修正。

    黄：因此，严格地遵照刑法第六十三条对具备法定减轻情节的犯罪在法定最低刑以下处刑并不违反罪刑法定原则，反而是罪刑法定原则的坚守。刑法第六十三条明确规定：犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。这里的“法定刑以下”，指的是法定最低刑。对于单一量刑幅度而言，是该刑罚幅度的最低刑；而对于多重量刑幅度而言，是犯罪行为对应刑罚幅度的法定最低刑。因此，从法定的减轻处罚情节的本意出发，要求对具备法定减轻处罚情节的非法搜查行为和非法侵入他人住宅行为，应当在拘役以下判处刑罚。也就是说，判处行为人管制刑等。

    蒋：的确如此。罪刑法定是我国现行刑法典确立的刑法基本原则，它贯穿于刑法典总则和分则的各个条文，贯穿于刑事司法从制刑到量刑再到行刑各个环节。但是，我们必须系统地对刑法典总则与分则的关系进行理解。刑法总则指导刑法分则，刑法分则具体贯彻和实践刑法总则。分则中关于具体罪名及其法定刑的规定是罪刑法定的重要基础，对司法人员的自由裁量行为构成严格的限制；而总则中的各种规定是对刑法分则的指导，可以修正刑法分则的相关规定。比如，刑法分则中的犯罪构成都是针对单独犯罪规定的，都是针对完成形态的犯罪规定的，总则中关于共同犯罪和未完成形态的规定是相应的指导和修正。在量刑实践中，同样如此。刑法总则规定刑罚种类，刑法分则根据总则的刑种设定规定具体犯罪的法定刑。至于如何运用，总则中专门规定有“刑罚的具体运用”一章，指导量刑实践。

    黄：从一定意义上讲，总则的某些规定是对司法人员的授权，是一种授权性规定。比如，关于共同犯罪的总则规定意味着授权司法人员在认定共同犯罪时，对包括组织犯、教唆犯、实行犯、帮助犯在内的各种共犯行为，结合总分则的规定予以定罪量刑；关于犯罪未完成形态的规定授权司法人员在认定未完成形态的犯罪时，对包括预备行为、未遂行为、中止行为在内的各种行为，结合总分则的规定予以定罪量刑。同理，对于具备法定减轻处罚情节的行为，刑法总则第六十三条规定“在法定刑以下判处刑罚”。因此，应当结合刑法总则与分则的规定，在法定最低刑以下对具备法定减轻情节的行为人判处刑罚。这一规定同样可以理解为授权性规定，赋予司法人员针对具备法定减轻情节的行为，在相应的刑罚幅度的法定最低刑以下选择刑罚，当然包括未被相应刑法分则条文规定的刑罚种类。比如，对具备法定减轻情节的非法搜查行为处以管制刑。这种突破刑法分则关于具体犯罪刑种设置的规定非但不违反罪刑法定，反而是对罪刑法定原则的坚守。