蒋：单纯从对法律规定的理解来看，一般情节的犯罪行为必须在该罪的法定刑幅度内进行处罚。否则，便是对罪刑法定原则的违反。具备法定从重、从轻处罚情节的，仍在法定刑罚幅度内从重或从轻；具备法定减轻处罚情节的，则在法定刑罚幅度以下选择刑罚科处。我以为，结合刑法第六十二条关于从轻处罚和从重处罚的法条进行分析，从重处罚与从轻处罚要求在法定刑限度范围内进行处罚，而减轻处罚要求在法定刑限度以下判处刑罚。紧随的第二个问题是：如果最低法定刑为管制刑，同时具备法定减轻处罚情节，如何适用？

    黄：我以为，这一问题的讨论必须受总则刑种种类的限制，受减轻处罚与免除处罚存在严格区别的限制。如果法定最低刑为管制，则意味着刑法没有为减轻处罚留下任何空间。比如，对于刑法第一百二十八条“非法持有、私藏枪支、弹药罪”规定的“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。如果此种情形同时具备法定减轻处罚情节，则如何在管制以下处以刑罚成为一个问题。

    蒋：实际上，这时候我们一般不再考虑减轻处罚还是免除处罚，而是直接适用刑法第十三条的但书规定和刑法第三十七条的规定。第三个问题是：如果个罪存在三个量刑幅度，行为符合最高的刑罚幅度，但是具有法定减轻情节，是否可以跳过中间幅度处罚，理论界与实务界的观点也很不一致。如果行为符合第三档量刑幅度，但存在一个从重情节和一个减轻情节，在第二档适用刑罚妥当；但如果存在多个从轻情节和一个减轻情节，能否越过第二档量刑幅度，在第一档中量刑？我以为，不应当禁止和排除跳过中间的刑罚幅度减轻处罚。

    黄：量刑情节中，数个从轻情节不能合成为一个减轻情节。但减轻情节要求的是在法定刑以下减轻，并没有严格规定减轻到最低刑罚幅度档或者中间刑罚幅度中裁量刑罚。比如，对于具有法定减轻情节的情节严重的盗掘古文化遗址、古墓葬行为，一般在情节一般的量刑幅度即“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”内量刑，特殊情况下可以在情节较轻的量刑幅度即“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”内量刑。到此为止，我们已经就法定减轻情节适用形成三条规则：第一，法定从轻、从重处罚因受立法权、司法权分工的规范制约，不能突破分则对刑罚幅度的设置，而法定减轻处罚必须在法定最低刑以下处刑，允许处以刑法分则对个罪没有规定的刑罚；第二，法定最低刑为管制的情形，比如刑法第二百九十三条对寻衅滋事罪规定五年以下有期徒刑、拘役或管制，减轻处罚没有操作空间，建议适用第十三条的但书规定和第三十七条，相比较而言，第三十七条更为妥当；第三，如果存在多档刑罚幅度，法定减轻处罚情节适用并不禁止跳过中间的量刑幅度在最低档的量刑幅度内适用刑罚。

中国人民大学教授、博士生导师 黄京平 中国社会科学院法学研究所博士 蒋熙辉

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