有人认为,毒品犯罪是由一系列毒品犯罪行为构成的一个完整的犯罪,毒品案件中的上下线相互揭发的情形,实质上就是犯罪分子如实供述同案犯的共同犯罪行为,应当认定为坦白,而不必规定为立功。对于此类情形,最高人民法院《关于执行全国人大常委会〈关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》(以下简称《禁毒解释》) 根据毒品案件难以侦破的特殊性规定:揭发其他毒品犯罪分子(含同案犯) 罪行得到证实的,属于有立功表现。虽然该《禁毒解释》没有明确规定揭发毒品同案犯的共同罪行属于立功,但司法实践中一般都据此认定为立功。笔者认为,毒品案件中的上下线相互揭发的,应认定为立功的一种特例。毒品犯罪活动具有高度隐秘性、组织性,公安机关在抓获毒品犯罪分子之后,往往很难追溯到该犯罪分子的上线或者下线。毒品犯罪是一种危害极大的犯罪,为了及时侦破此类案件,公安机关采取了一些特殊的侦破手段,如特情引诱等,所以对毒品案件中的上下线相互揭发的认定为立功,也是打击此类犯罪的需要。

　　二、关于“查证属实”的认定

　　(一) 经过哪个机关的查证属实之后,才可认定为立功

　　犯罪分子检举、揭发的是他人的犯罪行为还是一般的违法行为,需要经过有权的机关查证属实才能认定。但犯罪行为最终确认需要经历、起诉、各个阶段,而且各个阶段的机关都要对证据材料、事实情况进行查证认定。那么对犯罪分子揭发的是否为他人的犯罪行为,应当以哪个机关的认定为准,也就是说,经过哪个机关的认定之后才可以确认揭发者揭发的是他人的犯罪行为构成立功? 对此问题目前司法实践中有两种观点。一种观点认为,根据《刑事诉讼法》的规定,未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定为有罪,显然犯罪分子检举、揭发的是否为他人的犯罪行为,应当以审判机关的最终判决为准,这是维护人权和严肃执法的需要。另一种观点认为,从诉讼经济和效率的角度出发,只要检察机关认定犯罪分子检举、揭发的是他人的犯罪行为,就可以认定犯罪分子有立功表现。

　　我们认为,揭发者本身的案件启动在被揭发者的案件之前,如果坚持以法院的最终认定为准,那么公安机关在移送起诉、检察机关在审查起诉时,则无法对“犯罪分子检举、揭发他人的犯罪行为”这一事实作出确认,显然只能把揭发者的案件停顿下来等待被揭发者的案件的审结。如果这样操作,我们会看到先启动的案件审结在后启动的案件之后,而且在这长长的等待过程中,对司法机关而言是诉讼资源的巨大浪费,揭发者也将会饱受讼累之苦,这样会大大打击揭发者的积极性,社会效果不好。同时在等待过程中,对揭发者采取羁押的方式,还是暂时释放的政策,以及诉讼时效如何计算等一系列实际问题也是十分棘手的,所以第一种观点把“检举、揭发的他人犯罪行为”理解为已经判决为有罪后的情形,显然过于机械,有悖立法的原意,也不符合我国的实际情况和司法实践的需要。

　　笔者基本同意第二种观点。首先,对《刑法》规定的检举、揭发的“犯罪行为”,我们能作这样的理解:检举、揭发的是具有较严重的社会危害性的行为,而且这种具有较严重的社会危害性的行为最终有可能被认定为犯罪行为,并给予刑事处罚。《刑法》第13 条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”根据《刑法》对犯罪下的定义,可以认定,那些触犯了刑法,具有社会危害性且应当受刑罚处罚的行为,都是犯罪。因此,只要行为人的行为符合刑法关于犯罪的规定,即使还没有被依法判决有罪,也可以将其视为犯罪行为。同时我们也认为,刑法__具有规范性的作用,刑法规范性的作用表现形式之一就是它的预测作用。根据刑法的预测作用,人们可以对他人的行为进行评价,在人们的法律意识中《, 刑法》第68 条中的“犯罪行为”并不是已经经法院判决为有罪的行为,而只是符合犯罪特征的行为。所以,我们可以看出,检察机关根据《刑法》第13 条的规定,认定检举、揭发的行为是否构成犯罪,并没有违反罪刑法定的原则。其次,起诉机关作为一司法机关,长期与犯罪分子作斗争,有丰富的与犯罪分子作斗争的经验。我们有理由相信,检察机关在掌握了大量的证据材料和事实情况之后,他们依然认为构成犯罪的,检举、揭发的案件本身的社会危害性应该是严重的。同时从揭发者的角度而言,他们有理由相信自己所揭发的是他人的犯罪行为,而不是一般的违法行为,对这样的行为进行揭发,在主观上揭发者是本着将功补过的心理,他的人身危险性减小了,在客观上,揭发者的这种告发对正走在犯罪边缘的违法分子来讲也是一个警醒,有积极的社会意义。一句话,上述的此类揭发者与最终被法院认定其揭发的为犯罪行为的揭发者在主客观方面是相类似的。综上,我们认为,在检察机关查证属实之后,即可对犯罪分子的揭发行为认定为立功。

　　(二) 检举的案件经检察院查证之后决定不起诉的,能否构成立功

　　不起诉,是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件和自己侦查终结的案件进行审查后,依法作出不将案件交付人民法院审判的一种处理决定。[4 ]我国的不起诉决定分为法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉三种情形,下面就此三种情形是否能够成立立功进行具体的阐述。

　　1 检举的案件经检察院查证之后认定为法定不起诉的,能否构成立功?

　　法定不起诉是指起诉机关对案件没有起诉权或者丧失诉权,因此不提起公诉。我国法律规定与其他国家关于法定不起诉的条件较为一致。包括: (1) 实施的行为情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的; (2) 犯罪已过追诉时效期限的; (3) 经特赦令免除刑罚的; (4) 依照法律规定,属于告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的; (5) 被告人死亡的; (6) 其他法律、法令规定免于刑事处罚的。从以上列举的六种情形可以看出,法律之所以把上述情形规定为法定不起诉的情形,是因为立法机关认为上述情形社会危害性不大或已经没有追诉的必要。所以如果检举、揭发的案件最终被检察院认定为法定不起诉,那么犯罪人的检举、揭发行为对司法机关的实际效用是没有的,而我国刑法设定立功制度很大程度上是为了司法机关能及时地破获一些较隐秘的犯罪案件,从而节省司法机关的大量人力物力。由此可见,此种检举、揭发的行为毕竟与立功制度设立的初衷相去甚远。犯罪即意味着要受到惩罚,如果把上述情形认定为立功从轻处罚,会轻纵犯罪分子。笔者认为,上述情形可以作为一从轻处罚的情节,在量刑时给予考虑。

　　2 检举的案件经检察院查证之后认定为酌定不起诉的,能否构成立功?