酌定不起诉,也称相对不起诉。《刑事诉讼法》第142 条第2 款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”根据上述规定,酌定不起诉的条件第一是犯罪情节轻微;第二是依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的。笔者认为检举、揭发的案件被检察院认定为酌定不起诉的,检举、揭发者可以构成立功。当检举、揭发的案件最终被认定为酌定不起诉,实质上是人民检察院行使了起诉裁量权,终止了诉讼的效力,酌定不起诉的决定并没有定罪的效力,所以我们不能因为检举、揭发的案件被决定为酌定不起诉,而认为检举、揭发者检举、揭发的案件不构成犯罪,检举、揭发者就不能构成立功。相反,酌定不起诉和法定不起诉是不同的,酌定不起诉是检察机关在拥有诉权的情形之下经过衡量或认为舍弃更为适宜时作出的不起诉决定,从酌定不起诉的定义出发,被揭发的犯罪嫌疑人实施的行为事实上是已经触犯了我国的刑法规定,已经构成犯罪,只是根据犯罪嫌疑人的综合因素考虑,确认没有追诉的必要,才用酌定不起诉的方式终结诉讼的。总之,被检举、揭发的犯罪嫌疑人已经构成犯罪这一事实是不能否认的。所以即使检举的案件经检察院查证之后认定为酌定不起诉的,揭发者在主观和客观方面都符合立功成立的条件,应当认定为立功。

　　3 检举的案件经检察院查证之后认定为存疑不起诉的,能否构成立功?

　　《刑事诉讼法》第140 条第4 款规定:“对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉的决定。”此规定中包含两个条件:一是案件已经经过了补充侦查;二是证据不足,因而不符合起诉条件,如果起诉,法院将会宣告被告人无罪。从以上《刑事诉讼法》对存疑不起诉的规定中,我们可以看出,如果某一案件被检察院认定为存疑不起诉,那么根据无罪推定原则,犯罪嫌疑人就不能在法律上被证实构成犯罪,也就是说,检察院据以定罪的证据存在疑问,无法查证属实。根据《刑法》第68 条第1 款的规定,只有检举、揭发的是他人的犯罪行为,并且经过查证属实的,才能认定为立功。所以如果检举、揭发者检举、揭发的他人行为,司法机关无法找到足够的证据证明此行为构成犯罪,那么检举、揭发者就不能构成立功。再者,我们规定立功制度,就是出于功利的考虑,希望通过犯罪分子提供线索侦破犯罪,如果根据犯罪分子提供的线索,司法机关无法将案件的真实情况查清,那么这一事实情况决定了司法机关希望通过犯罪分子侦破案件的初衷不可能实现,当然犯罪分子希望通过检举、揭发他人的犯罪行为得到宽大处理的愿望,司法机关也不可能给予满足。尽管此类情形不能被认定为有立功情节,但是毕竟从检举、揭发行为中,我们看到了犯罪分子人身危险性的减轻,在量刑时应当适当考虑。

　　(三) 检举的案件经侦查机关查证之后认定为自诉案件的,能否构成立功

　　自诉案件的法理依据是国家将这类案件视为主要侵犯公民个人权利的案件,因此赋予被害人诉权。对于检举、揭发自诉案件的,能否构成立功,我国司法实践中存在两种意见。一种认为无论是自诉还是公诉案件,只要经过查证属实,检举、揭发的是他人的犯罪行为,就可构成立功。另一种观点认为,立功制度的本质是功利主义,既然国家放弃追究犯罪分子的刑事责任,那么检举、揭发自诉案件这一行为本身就丧失了司法协助性,无法满足立法者设立立功制度的目的,所以不能构成立功。笔者认为,首先,立法者确立立功制度,是出于功利的目的,为了最大限度地查获犯罪,使国家刑罚权得以实现,[5 ]但是对于自诉案件而言,正如第二种观点所讲,国家放弃追究犯罪分子的刑事责任,那么检举、揭发自诉案件这一行为本身就丧失了司法协助性,无法满足立法者设立立功制度的第一个目的———实现国家刑罚权。其次,设立立功制度是出于刑罚经济性原则的考虑,即刑罚的适用要以少量的投入,取得最大的经济效益和社会效益,以节约刑罚成本,很显然这一原则就是要求国家投入最小的刑罚成本,以获取最佳的刑罚效益。但是,自诉权人在诉讼中自己承担举证,自行提起起诉,此类案件不需要侦查机关的侦查资源和检察机关的起诉资源的投入,当然检举、揭发此类案件也就谈不上节约司法资源,所以也无法满足立功制度的第二个目的———刑罚经济。再次,自诉案件中的自诉人拥有诉权,作为公民的一种权利,被害人可以行使,也可以放弃。如果检举、揭发者为了立功,检举、揭发属于自诉案件的他人犯罪行为,而司法机关对此类案件是不行使侦查和起诉权的,那么由哪个机关去查证属实,这一问题无法解决。退一步讲,即使司法机关进行了查证,自诉人如果不起诉,法院也不能审判,国家的刑罚权也不能实现,同时也可能侵犯自诉人的权利。因为很多的自诉案件涉及的是家庭、婚姻中的问题,自诉权人有自己的考虑,国家权利不应当强制干涉,而且由于此类案件的危害性小,也没有必要干涉。出于以上因素的考虑,检举、揭发的案件如果是自诉案件,不应当认定为立功。

　　三、亲属代为检举、揭发的,能否认定为立功

　　犯罪分子自己知悉他人的犯罪情形,因为出于怕别人报复或者害怕司法机关不相信自己等顾虑不敢向司法机关检举、揭发,而由自己的亲属代为揭发他人的犯罪行为,经查证属实的,是否可以认定为立功? 我们认为,立功是犯罪人到案后为争取从宽处罚而主动实施的有益于社会的行为,其本质具有二重性。一是主观上的悔罪之意和悔改之心,二是客观上的有益社会性,只有把握住立功这一本质特征,理论探讨才具有可靠的基础和前提。根据我国刑法的规定和司法实践的情况来看,犯罪人犯罪后立功的形式是多种多样的,某种情形是否构成立功,应当根据以上两点进行判断。犯罪分子自己知悉他人的犯罪情形,因为出于顾虑不敢向司法机关揭发,而由自己的亲属代为揭发他人的犯罪行为的情况,可以分为三种情形:一是犯罪分子不敢揭发,主动把自己知悉他人的犯罪情形告知亲属,并请求亲属代为揭发;二是犯罪分子无意之间告知了亲属他人的犯罪情形,其亲属主动要求向司法机关揭发而犯罪分子同意__的;三是犯罪分子无意之间告知了亲属他人的犯罪情形,其亲属主动要求向司法机关揭发犯罪分子不同意,而其亲属自作主张揭发的。对于第一种情形下的犯罪分子应当认定为立功,因为通过亲属这一桥梁,司法机关最终还是得到犯罪分子提供的线索,在客观社会效益上其与主动揭发的立功者一样,也起到了分化、瓦解犯罪分子的作用,同时其主动告知亲属主动请求揭发,正是其悔罪之意和悔改之心的客观表现,表明其人身危险性已经减小,已具备了接受改造、从新做人的主观基础。第二种情形下的犯罪分子与第一种情形下的犯罪分子的不同在于其没有主动告知和请求,但是其最后毕竟还是同意了亲属提出的揭发建议的,也应当认定为立功。我国刑法设定立功制度很大程度上是为了司法机关能及时地破获一些较隐秘的犯罪案件,从而节省司法机关的大量人力物力,第二种情形下的犯罪分子与第一种情形下的犯罪一样通过亲属这一桥梁,对司法机关最终分化、瓦解犯罪分子起到了一定的作用,而且其最后同意亲属的建议,应当说还是自愿的,有悔罪之心的。对于第三种情形下的犯罪分子,有人认为,把这种情形认定为有立功表现可以发动群众的力量来打击犯罪,是有利社会的。我认为,此情形不应当认定为立功。首先,立功制度是惩办与宽大相结合的刑事政策在刑法典中的体现,此制度针对的对象是特定的,即犯罪分子而不是犯罪分子的亲属或者社会上其他的人。其次,犯罪分子没有主动揭发的情节而且反对亲属揭发的建议,说明其主观上没有悔罪之心,不符合立功成立的主观要件。总之,对立功成立的条件理解得过于狭窄,会挫伤犯罪人主动改造的积极性,并使该制度趋于僵硬而不能发挥应有的作用,但是犯罪人犯罪后是否有立功表现,直接关系到司法机关对其的处理,所以过分放宽立功成立的条件,无原则地对犯罪分子予以从宽处理,会导致从宽无边,失去法律的严肃性。对该制度的适用应当坚持灵活性和可行性的原则。

　　注释:

　　[1 ] 　陈朴生. 刑法总论[M] . 台北:中正书局印行,1995. 159.

　　[2 ] 　陈兴良. 共同犯罪论[M] . 北京:中国社会科学出版社,1992. 464.

　　[3 ] 　[日]藤木英雄. 法律学小词典(日文版) [ Z] . 东京:有斐阁株式会社,1972. 794.

　　[4 ] 　陈光中, 徐静村. 刑事诉讼法学[M] . 北京:中国政法大学出版社,2000. 329.

　　[5 ] 　崔爱鹏,李淑娟. 论立功制度的本质[J ] . 法学评论,2000 , (3) .

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