基本案情：犯罪嫌疑人张某、李某二人计议在云督(化名)城里以“丢包”方式实施诈骗，在2008年11月12日上午九点左右，张某、李某在该城解放北路见王五从银行取钱出来，便计议对其实施诈骗，由李某在王五前面故意丢下信封，张某上前将信封拾起，谎称与王五一起分信封里的钱，将王五骗到僻静的巷子里，李某此时跟过来，问他们可拾到信封，并说自己的钱是刚从银行取出来的是连号的6000元钱，让他们二人把自己身上的钱拿出来自己予以辨认，张某首先将自己的钱拿出来让李某予以辨认，随后王五也将其刚从银行取出的3000元钱递给李某看，李某接过钱，将钱递给张某，张某接钱上楼，引起王五警觉，王五要报警，李某趁机逃走。张某见王五不上楼，下来后，张某骑自行车要走，王五抓住张某自行车不放，并称要报警，张某挣脱后逃走，与李某合骑一辆自行车，沿管仲大道向西逃窜，王五便向执勤交警报案，交警出警将两嫌疑人抓获。

　　分歧意见：

　　对于犯罪嫌疑人张某、李某的行为构成何罪，有不同的观点。

　　第一种意见，犯罪嫌疑人张某、李某的行为构成诈骗罪(未遂)。理由是二人共同计议实施诈骗，分工合作实施了诈骗犯罪，诈骗行为未完成是由于犯罪嫌疑人意志以外的原因。

　　第二种意见，犯罪嫌疑人张某的行为构成诈骗罪(未遂)和抢夺罪，犯罪嫌疑人李某的行为构成诈骗罪(未遂)。理由是犯罪嫌疑人张某携带钱逃跑，是诈骗之后的犯罪故意。该案中张某先后产生了诈骗和抢夺两个犯罪故意，先后实施了诈骗和抢夺两个性质不同的犯罪行为，行为分别触犯了诈骗罪和抢夺罪。

　　第三种意见，犯罪嫌疑人张某、李某的行为构成诈骗罪(即遂)，理由是二人将被害人王五的钱骗走后逃跑。

　　第四种意见，犯罪嫌疑人张某的行为构成诈骗罪未遂，李某的行为构成盗窃罪。理由是张某和李某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物数额较大，系共同犯罪。被害人不是主动将自己的钱交给李某，而是让其看后归还自己。被害人识破后，李某逃跑，其诈骗行为未完成是由于意志以外的原因。张某被识破后，携款逃跑，是盗窃行为，构成盗窃罪。

　　评析意见：本人同意第四种意见。理由如下：

　　1、本案中，二犯罪嫌疑人张某、李某的行为属于共同犯罪，构成诈骗(未遂)罪。

　　根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条第五款的规定：已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。张某、李某二人计议采用丢包的方式实施诈骗，共同实施了诈骗的行为，系共同犯罪。二人诈骗行为实施后，被害人王五将钱交给犯罪嫌疑人李某看的原因是由于犯罪嫌疑人张某的“引导”，被害人王五将钱交给李某看是为了向李某表明自己没有拾到犯罪嫌疑人李某丢的信封――钱，不是主动的将钱交给犯罪嫌疑人。按照犯罪嫌疑人张某和李某的诈骗计划，被害人王五主动的用自己的钱换犯罪嫌疑人张某捡到的信封，则诈骗才完成。张某、李某并不是获取了财物，因为被害人王五立即识破了，二人不对该物取得所有权。本案诈骗行为未完成是由于犯罪嫌疑人意志以外的原因未完成，由于被害人王五警觉，不上犯罪嫌疑人张某的当，不同意和犯罪嫌疑人张某一起分所谓拾到的信封，而是要报警。张某、李某二人的欺诈行为已开始实施，但由于行为人意志以外的原因未能取得财物，诈骗罪成立，但处于未遂形态。该案中，犯罪嫌疑人张某、李某有共同诈骗的故意，共同诈骗的行为，成为诈骗罪共犯。

　　2、张某携款逃跑的行为不构成抢夺罪。

　　抢夺罪是犯罪嫌疑人趁人不备，公然夺取他人贴身财物，是对物实施暴力，但也可能对财物的持有人造成人身上的伤害。犯罪嫌疑人张某手中的钱是犯罪嫌疑人李某交给他的，是二人为了实施诈骗必不可少的步骤。犯罪嫌疑人李某将钱交给张某，犯罪嫌疑人李某的诈骗任务既已完成，下一步由犯罪嫌疑人张某表演。被害人王五受到犯罪嫌疑人张某的“引导”，主动地将自己的钱交给犯罪嫌疑人李某看，并不是处分自己的财产。李某看过之后将钱交给张某，由张某将被害人的钱继续骗走，但被害人王五识破了犯罪嫌疑人张某的骗局，没有上当，不同意与犯罪嫌疑人张某分信封里的钱，要报警，于是李某趁机逃走。犯罪嫌疑人张某为了逃跑，就扔下自己的自行车，只身逃跑，没有对王五持有的钱实施暴力，也不可能对被害人的人身造成伤害。其逃跑一是为了占有骗取的钱，二是为了逃避法律的追究。

　　3、犯罪嫌疑人张某携款逃跑的行为构成盗窃罪。犯罪嫌疑人张某在诈骗未遂被识破后，产生自己携款逃跑的犯罪故意，是在犯罪嫌疑人张某和李某的诈骗犯罪故意之外，趁被害人不注意抓紧时间逃跑，并非法占有被害人的财物。其诈骗手段行为与其非法占有的目的行为具有牵连关系，构成牵连犯，构成处断的一罪，以盗窃罪定罪处罚。

　　4、如果犯罪嫌疑人李某没有将钱交给犯罪嫌疑人张某，而是趁被害人王五和犯罪嫌疑人张某说话不注意之机，直接携带被害人王五交给他的钱逃跑，则犯罪嫌疑人李某的行为构成盗窃罪。

　　如果是犯罪嫌疑人张某趁犯罪嫌疑人和被害人王五说话，打乱被害人王五的注意，直接携带犯罪嫌疑人李某交给其的钱逃跑，则犯罪嫌疑人张某的行为构成盗窃罪。

　　5、如果犯罪嫌疑人张某和李某见被害人王五识破二人的骗局，对被害人实施暴力，或对抓捕的人员实施暴力，则二犯罪嫌疑人的行为转化为。

　　6、如果犯罪嫌疑人张某和李某见被害人王五识破二人的骗局，将自己的钱要回后，二犯罪嫌疑人中任一人再次将钱抢走后逃跑，抢钱的人的行为构成诈骗罪(未遂)和抢夺罪。

　　法理分析：区分诈骗罪的关键是被害人交付财物是否是由于自己陷入错误认识或者陷入错误认识处分自己的财物，本案被害人王五只是为了向犯罪嫌疑人表明自己没有拾到他们的钱包，而不是出于处分自己财物的意志将自己的钱交给犯罪嫌疑人，因此应该认定为诈骗未遂。

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