综上，我们认为，刑法溯及力理论上所谓新旧刑法的比较，实际上是行为时法与处罚时法的新旧比较。存在于行为时法与处罚时法中间的所谓中间过渡法，在刑法溯及力新旧刑法的比较上是无价值的，不应当予以考虑。并且，排除中间过渡法的适用，并不违背刑法溯及力有利于被告人的一般原则。因为在行为时法与处罚时法选择中，一般应当适用行为时法，但当处罚时法较行为时法为轻的，则适用处罚时法。可见，这一法律适用原则正是体现了有利于被告人的刑法溯及力的一般原则。

三、 刑法处刑轻重的比较

上面，我们对刑法的新旧比较作了说明，事实上，司法实践中，不但对刑法新旧比较有争议，对刑法处刑轻重同样也存在分歧。

一种观点认为，所谓处刑轻重，是指论罪该判刑罚的轻重。即不是抽象地比较具体罪名法定刑的轻重，而是具体地以某一犯罪行为对应新旧刑法的相关条文及法定刑，以实际可能判处的刑罚作轻重比较。

另一种观点认为，所谓处刑轻重，是就同一种犯罪行为，新旧刑法所规定的法定刑的轻重比较，即抽象的法定刑轻重比较，而不是实际可能判处刑罚的轻重比较。

刑法修订后，为解决司法实践中在刑法溯及力问题上处刑轻重的争议，最高人民法院于1997年12月23日通过了《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》。该《解释》明确：“刑法第十二条规定的‘处刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑”。我们认为，上述司法解释对“处刑较轻”的解释同上述第二种观点基本一致，是正确的。但是，该司法解释在实践中一般被理解为其所解释的“处刑较轻”主要限于法定刑中的主刑，未直接规定附加刑的轻重比较。我们认为，刑法溯及力中的刑罚轻重，基本的标准是主刑轻重的比较。只有在新旧刑法主刑轻重一致的情况下，才比较附加刑的有无或轻重。至于附加刑的轻重，根据刑法第34条的规定，应当理解为罚金、剥夺政治权利、没收财产是相对于主刑序列的由轻至重的排列。而具体罚金、没收财产的轻重，则应以实际的罚金数或没收的财产数为准。总之，刑罚的轻重，既包括主刑的轻重，又包括附加刑的轻重。在主刑轻重的相同的情况下，应当考察附加刑的轻重。但是，在主刑轻重比较明了的情况下，附加刑的轻重可不予考虑。

最后，值得注意的是，新旧刑法处刑轻重的比较是建立在新旧刑法对某一犯罪所规定的犯罪构成要件相一致前提下所作的比较，如果犯罪构成要件发生变化，所涉及的首要问题是是否构成犯罪的评判。例如，79年刑法第151条规定的盗窃罪的法定刑是5年以下有期徒刑、拘役或者管制。97年修订刑法第264条盗窃罪相应的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制。从刑罚轻重来看，当然是97年修订刑法第264条较79年刑法第151条为轻。但是，修订刑法第264条盗窃罪的构成中增加了“多次盗窃”的要件，因此，对于发生在1997年10月1日之前多次盗窃未及数额较大的行为，不能以97修订刑法处刑较轻而适用之，而应当首先判断此行为在79年刑法中是否构成犯罪。事实上，除了惯窃以外，79年刑法对一般的多次盗窃数额未达较大的，是不以盗窃罪论处的，因而对此种情形，不能因为97年刑法处刑较轻而适用之。正确的做法是适用79年刑法，不以犯罪论处。应当说，立法上相似的情况还有很多，在刑法溯及力问题上应当注意把握。

四、 刑法司法解释的溯及力

根据有关立法规定，刑法司法解释是最高人民检察院、最高人民法院对于具体刑法条文应当如何适用所作出的规范性解释。我国刑事司法活动的客观现实是，刑法司法解释在司法活动中起了举足轻重的作用，大量案件罪与非罪、此罪与彼罪以及罪重与罪轻的界定，主要的依据是刑法司法解释，即刑法司法解释起到了刑法规范的作用。因此，在刑法溯及力问题中探讨刑法司法解释的溯及力问题便显得尤为重要。

刑法理论界有观点认为，刑法司法解释的溯及力涉及三个方面：一是刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前的案件是否有溯及力；二是刑法司法解释对所解释的刑法规定实施以后自身发布实施以前所发生的案件是否有溯及力；三是刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前，已有司法解释正在生效实施，新的司法解释是否有溯及力

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