1997年修订后的刑法典，并没有采纳上述观点。新刑法第52条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”可见，就立法规定来看，采取的是前述第一种立法模式。不过，最高人民法院后来从更为务实的立场出发，以司法解释的形式在一定程度上吸纳了上述观点。最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第2条规定，人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。这一规定显然接近于述第三种立法模式。

　　以犯罪情节为主、兼顾犯罪人支付能力的主张，从表面看，既有利于体现刑法的公正性，又有利于提高罚金刑的执行率，似乎是一种比较理想的做法。但从实际看，这种观点由于过于理想化，操作起来很难把握。因此，笔者并不同意这种观点，理由如下：

　　第一，倡导此根据的学者认为，这是刑罚个别化的体现。所谓刑罚个别化，正如李斯特主张的，刑罚轻重不能仅仅根据犯罪的客观危害事实，而应以犯人的性格、恶性、反社会性或危险性的强弱为标准对犯人进行分类，并据此实行刑罚个别化，以期达到社会防卫的目的。[④] 刑罚个别化主要是与其人身危险性联系在一起的。显然，被告人的财产支付能力与人身危险性无关，不属于刑罚个别化的内容。这就如同对被告人判处自由刑一样，显然，年轻人可能比年长者活得时间更长，即服刑能力有大小之分，难道为贯彻刑罚个别化的精神，在犯同样罪行时，对年轻人就应判处较长的自由刑刑期?

　　第二，倡导此根据的学者根据边沁的罪刑相称的刑罚思想，即“同样的刑罚加之于不同的犯罪人，其感受和效果是不同的。同样的财产刑对富人无足轻重，对穷人则沉重不堪”，[⑤] 因此认为以支付能力为根据才能达到实质平等。但笔者认为，以罚金的可执行性来确定罚金数额，是典型的倒果为因，首末倒置，不符合逻辑学的基本规律。同时，在司法实践中，也容易造成同一行为却处以不同的刑罚的后果。那么，身为富人的被告人也许就会想方设法隐匿财产，造成无支付能力的假象，这有碍于刑罚的公平与公正。

　　第三，对被告人的财产状况进行详尽的调查是以犯罪人的支付能力为根据进行罚金刑的裁量的基础。但由于我国目前尚未推行财产状况随卷移送制度，侦查机关在侦查过程中也没有把调查收集犯罪嫌疑人经济状况方面的材料作为侦查的一项内容，确定刑事被告人经济状况的依据只是审判人员提审或庭审过程中被告人的口供，很显然，这样的结论是缺乏充分证据证实的，据此而确定的罚金数额也是在没有事实依据的基础上形成的，表现出了法官在确定罚金数额时的主观随意性，并由此导致裁量结果的不平衡。另一方面，即使需要调查受刑人的支付能力，必然耗费大量的时间、财力、物力和人力，而且往往难以查清，影响司法效率，因此，其可行性值得怀疑。

　　因此，笔者认为罚金刑的裁量仍应为“以犯罪情节为根据”，这才是符合刑法规定与刑法原理的。犯罪情节由犯罪对象、犯罪手段、犯罪后果以及犯罪的时间和地点等方面的要素组成。所以在确定罚金数额时，要充分考虑犯罪情节中的各个要素，由此来确定犯罪人具体的罚金数额，犯罪情节较轻，所判处的罚金数额就相应少一些，犯罪情节较重，所判处的罚金数额就相应多一些，这一依据充分体现了我国刑法所规定的罪责刑相适应的原则，具有较强的科学性和合理性。但是，由于我国幅员辽阔，各地区的经济发展水平有高有低，人民的生活水平存在很大的差异，如果在全国范围内实行统一的标准，就难免产生不合理的现象，因为发达的地区人们生活水平相对较高，如果把适用于这些地区的标准拿到一些西部欠发达的地区适用，那么这些欠发达地区的犯罪人为了挣相同数额的钱缴纳罚金而花费几倍甚至更多时间，这样的话就造成了事实上的不平等，也可能这些地区的犯罪人无力执行法院的判决，不利于刑罚目的的实现。根据这一情况，我们可以借鉴行政罚款所规定的措施，就是由全国人大在立法时对罚金的数额规定一个幅度，然后由各地方人大在这个幅度内根据各地区的生活水平和人们的经济收入确定一个明确的数额范围，法院就可根据地方人大规定的罚金幅度就具体案件确定具体明确的罚金数额。这样既实现了刑罚的惩罚的目的，又照顾了各地区经济发展水平的差异，有利于判决的执行，比较人性化。

　　三、 关于单位犯罪后“关停并转”的罚金刑适用

　　随着市场竞争的日益激烈，经营主体必须不断调整自己的经营方式和经营规模，以适应市场行情及国家产业结构的需要。所以，单位的“关停并转”在经济生活中常常发生。对于单位实施犯罪后被注销、破产或发生合并、分立或者其他资产重组的情形，如何追究单位犯罪的刑事责任?是否仍应对其判处罚金刑?对此，司法实践中存在不同的认识和主张。

　　一种观点认为不应追究单位的刑事责任，即不应再对其判处罚金刑，理由是单位被兼并更名或改制承包后，即使其内部人员或注册登记等没有改变，但实质上作为原有的单位已不存在，相当于自然人犯罪，如果死亡，不再追究刑事责任。如果追究变更后单位的刑事责任，不符合刑法“罪责自负”的原则。另一种观点认为应追究单位的刑事责任，即应对其判处罚金刑，理由是根据我国民法通则的有关规定，企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有和承担。尽管民事责任不同于刑事责任，但两者的法理是相通的，因而兼并前的单位违法犯罪，其刑事责任理应由变更后的单位承担。[⑥]

　　在民事纠纷中，一些单位被注销、或合并、分立、改制、实现资产重组，原单位即不存在，新单位承担了原单位的民事权利和义务，新单位可以替代原单位的诉讼地位，成为民事原告或被告。但是在刑事诉讼中，对于单位实施犯罪后发生变更的，对变更后产生的新单位则不应定罪处刑。罪责自负、不株连无辜是现代刑法的基本原则，受刑主体应与犯罪主体相一致也是刑法的必然要求。既然原单位实施犯罪时，变更后的单位并不存在，因此，对变更后的新单位不能定罪判刑，也就是不能再判处罚金刑。但对于原实施犯罪的单位仍应区别情况进行处理：

　　(1)对于单位犯罪后，犯罪单位发生被撤销、宣告破产等情况的，因该单位已消灭，不具备，无法承担刑事责任，故对其不应再判处罚金刑。