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浅谈正当防卫(2)

时间:2012-11-28 11:25来源:互联网 作者:admin 点击:
(4)防卫必须是针对不法侵害者本人实行,不允许对未参与侵害的其他人实行。实行正当防卫,其目的是为了排除和制止不法侵害,保护合法权益,而不法侵害的行为只能来自侵害者。因此,防卫只能针对不法侵害者本人实行(

  (4)防卫必须是针对不法侵害者本人实行,不允许对未参与侵害的其他人实行。实行正当防卫,其目的是为了排除和制止不法侵害,保护合法权益,而不法侵害的行为只能来自侵害者。因此,防卫只能针对不法侵害者本人实行(共同犯罪除外),才能达到排除和制止不法侵害的目的。如果在防卫过程中给第三人造成损害,而在实施行为过程中又不符合紧急避险条件的,则应根据有无过错或过失来确定是否应负刑事责任。如果明知是第三人而故意加以侵害,构成犯罪的,则应以故意犯罪论处。如果是由于防卫人的精神高度紧张,错误地把第三人当成侵害人而对其实行所谓的防卫,则属于假想防卫。对于假想防卫,应按假想防卫的原则来处理。

  (5)防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害。防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害,因此,在防卫过程中所使用的手段和强度不能明显超过必要的限度造成重大损害。如果防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应负刑事责任。防卫是否明显超过必要的限度造成重大损害,是正当防卫和防卫过当的分界线。对于如何具体判断防卫行为是否明显超过必要的限度造成重大损害,在法律上没有具体的规定标准,但在法学界和司法实践中主要有以下两种观点:一种是基本相适应说。所谓基本相适应就是指防卫行为与侵害行为应当基本相适应。如果防卫行为与侵害行为不是基本相适应,而是明显超过侵害行为造成重大损害,是防卫过当。另一种是必需说。所谓必需说是指防卫必须具有足以有效制止不法侵害行为所必需的手段和强度,这种必需手段和强度就是必要限度。笔者认为,防卫的目的是为了制止不法侵害,保护合法权益。因此,对于防卫行为是否过当,限度如何,不能以防卫人的主观认识为标准,只能以客观实际为标准。一般来说,正当防卫的限度应包括以下四方面内容:1、凡是能用较缓和的手段制止不法侵害时,就不允许用激烈、超强度的手段进行防卫。2、为了避免较轻的不法侵害,不允许造成严重的损害结果。3、对于没有明显立即危及人身安全或重大财产安全的不法侵害行为,不允许采用激烈的重伤、杀害手段进行防卫。4、采取措施制止不法侵害后,不允许对不法侵害人继续加害等。

  总之,正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害,保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的界定,对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争,及时排除、制止不法侵害行为,有效地惩罚犯罪有着十分重要的意义。

  三、特殊防卫

  新刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫,即使造成了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。刑法第二十条规定: “对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。” 在刑法理论界上有学者称,此款规定是我国的无限防卫权, ③或特别防卫权,④或无过当之防卫等。⑤据此规定,“对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫,不存在过当情形”⑥,这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破,开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。它的立法用意,主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向,使公民在受到正在进行的暴力犯罪时,能够站出来进行英勇的反击,不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾,不能适时制服犯罪,鼓励公民更好地利用防卫权,以保护合法权益,维护社会秩序。无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权,因此也必须对无过当防卫的使用严格掌握,以免滥用,使得防卫权蜕变为私刑权,造成社会混乱。必须明确无限防卫是正当防卫的一种。但是同一般防卫一样,如果以防卫是否受到不法侵害为标准,可将特殊防卫分为两种类型:一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫,即自我防卫;一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫,即防卫他人。⑥由于没有将受害人和非受害人予以区分,将使特殊防卫适用的范围过于宽泛,从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。

  法律应是理性且公正的,任何人的合法权益都应当受到法律的保护,我们在强化保护防卫人的合法权益时,决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾;否则法律将失去其应有的客观性和公正性,也将会失去其存在的基础。需要强调的是,受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利,是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过,在公民与公民之间,自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下,如果等待法律的救助,就难免丧失生命,他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维,站在公正的立场,将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定,而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。④这样,既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能,也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应地,《刑法》第20条第3款可表述为:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取自卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

  近代刑法理论认为,正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下,赋与公民奋起自卫的一项正当权利,它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。正当防卫不负刑事责任,但这是有条件的。因此无限防卫权的规定从另一方面来看却也有其不合理的地方,因为对其作出的规定从某方面来说导致了法律价值的错位。

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