首先，此款规定使立法的价值平添缺憾。就立法与司法的关系而言，立法的明确有助于司法实践，同时立法应保留一定的自由裁量权给司法一定的执法空间。如果说旧刑法对于正当防卫与防卫过当的界限规定不明确、操作性差一些，使得司法实践中对防卫过当案件的裁判有过严之倾向的话，那么新刑法的第2款的修改可以说已经弥补了这一不足，并且恰到好处的留给司法领域一定的实践空间。对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的行为的法律性质完全可以根据第1款和第2款的规定进行裁定。因此，第3款的内容属于司法的范畴，立法不能因为司法者本身的业务水平低下就屈尊去解决司法领域的具体问题，这样只能造成立法资源浪费、司法资源自身提高和利用的枯萎。第3款的规定不仅使立法的技术水平倒退，而且使其在法律价值的追求上走向了反面。

　　其次，所谓“无限防卫权”的规定更易矫枉过正，使得对防卫行为的裁定由失之过严走向另一个极端即失之过宽，从对防卫人的不公平走向对侵害人的不公平，甚至于更易造成国家鼓励更多的暴力犯罪的出现，与法治国家之精神背道而驰，因而，在某种程度上无异于“恶法”。根据立法者的意图，所谓“无限防卫权”并非说明防卫权的绝对无限性，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，同样要受到正当防卫的条件限制，以免造成对侵害人正当权利的过分损害。然而正如大家所知，我国的司法现状如此不容乐观，对于素质水平不齐的司法者来说，有些司法人员也许更易僵化的望文生义，将某些正当防卫条件缺失的行为一律视为正当防卫，不负刑事责任，从而过分的扩张防卫人的权利，过分的忽略对侵害人利益的保护，造成更多的司法错误。另外，此款立法很可能产生极坏的社会影响。由于目前我国公众的法律意识淡薄，法律水平不高，一般公众对立法精神的领会和理解可能较之于某些司法者更差，这必将导致私刑的滥用，从而产生针对暴力犯罪的防卫过当的更加残暴的犯罪。笔者绝非危言耸听，有些地方不就出现了“对于持刀抢劫的车匪路霸，可以当场击毙，群众打死有奖”的血淋淋的标语吗?当初有些学者的忧虑“防卫权如果滥用，就会蜕变成私刑权，私刑权行使之结果只能是坏人打好人，好人打坏人，由此形成恶性循环，如此的话，就会出现违背立法者设立无过当防卫制度初衷的局面，不仅社会稳定不可得，反而造成社会混乱。” 已经变成了现实，恶法开出了“恶花”，正如有些学者所疾呼的那样，“对其如不及时予以废或改，等到有一天开出可怕的‘恶果’来，才采取措施，恐怕已是‘亡羊补牢，为时晚矣’!⑤

　　正因为此我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”所谓明显超过必要限度造成重大损害，是指从双方行为性质、手段、强度的比较看防卫行为明显超过制止不法侵害行为而对不法侵害人所必须实行的损害，造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。这一规定在鼓励广大公民充分行使正当防卫权利，有力地同违法犯罪行为作斗争的同时，也为司法机关具体认定防卫是否过当提供一个相对明确的判断标准——只有造成不应有的“重大损害”，才可认定为没有“明显超过必要限度”，也才能认定为正当防卫。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。通过其方法与程度“大体相当”的判断，限制防卫行为的“防卫过当”。但是,笔者认为对正当防卫行为也不宜提出过严的要求。在当时的情况下，只要是为有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成重大的损害的，就应当认为是正当的合法的防卫行为。如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的，则属于防卫过当。故特殊防卫权既是“有限”的，又是“无限”的， “有限”，是指特殊防卫权的客体范围，只有对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪才可以行使特殊防卫权; “无限”，则是指对上述特定的犯罪的防卫行为的强度没有限制，即使防卫行为的强度激烈致不法侵害人重伤、死亡的程度，也不属于防卫过当。因此,公民在保护合法权益实施正当防卫时,一定要在行使防卫权注意自己的行为是否过当,以避免防卫过当造成严重的法律后果。

　　注释：

　　①参见马克昌、高铭暄主编;〈〈刑法学〉〉，北京大学出版社 高等教育出版社2000年出版，2004年印刷版地131页;

　　②参见高铭暄主编：《刑法学原理》第2卷，中国人民大学出版社1993年版，第201页;

　　③赵秉志、赫兴旺主编：《论刑法总则的改革与发展》，《中国法学》》1997年第2期。

　　④高西江主编：《中华人民共和国刑法的修改与试用》，中国检察出版社1998版，第18页

　　⑤陈兴良主编：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第23页。

　　⑥赵秉志《新刑法教程》中国人民大学出版社第89页

　　⑦参见张明楷主编〈〈刑法学〉〉(上)，法律出版社1997年版，第324页

　　⑧参见张明楷主编〈〈刑法学〉〉(上)，法律出版社1997年版，第324页

　　⑨汪永乐. “无限防卫权”的“恶之花”.

　　参考文献资料:

　　(1)〈〈刑法学〉〉 高铭暄 、马克昌主编，北京大学出版社 高等教育出版社出版;

　　(2)〈〈正当防卫论〉〉陈兴良主编，中国人民大学出版社1987年版;

　　(3)〈〈新刑法确立的正当防卫制度〉〉姜伟主编，法律出版社1997年版;

　　(4)〈〈刑法学〉〉(上)，张明楷著，法律出版社1997年版;

　　(5)“特殊防卫主题之审视 ” 韩轶 ，法商研究(中南财经大学学报)参考文献：

　　(6)田宏杰. 防卫权限度的理性思考[J]. 法学家,1998(4).

　　(7)兴良. 刑法的价值构造[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 1998.

　　(8)渊 . 法的价值论[M]. 北京: 法律出版社, 1999.

　　(9)徐彬. 论逆防卫[J]. 中国刑事法杂志, 2001(6)

　　(10)谢望原. 刑法改革与人权保障[J]. 中国刑事法杂志(检察理论研究),1998(5).

　　(11) 刑法修改建议文集 [C]. 北京: 中国人民大学出版社, 1997.王政勋. 正当行为论[M]. 北京: 法律出版社,2000.

　　(12) 正当防卫论[M]. 武昌: 武汉大学出版社,2001.

　　(13)“无限防卫权”的“恶之花”.

　　⒂赵秉志、赫兴旺主编：《论刑法总则的改革与发展》，《中国法学》》1997年第2期。

　　⒃高西江主编：《中华人民共和国刑法的修改与试用》，中国检察出版社1998版，第18页

　　⒄陈兴良主编：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第23页。

　　⒅赵秉志《新刑法教程》中国人民大学出版社第89页

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