论 文 摘 要

　　《》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”但根据该法第十四条、第十五条和第十六条的规定，某种行为要构成犯罪在主观方面都必须具备犯罪的故意或者犯罪的过失这两种基本的罪过形式之一。如果行为人的某种行为不是出于故意或者过失的心理态度，尽管在客观上造成了危害社会的结果，也不构成犯罪，不负刑事责任。作为一种特殊犯罪形式的防卫过当在主观方面实际上包含了两个方面的内容：一方面，行为人希望通过其防卫行为制止不法侵害，保护被侵害的合法权益，实现防卫目的;另一方面，行为人清楚地知道其防卫行为已经远远超过必要限度并会造成重大损害，但是行为人为了追求防卫效果，对防卫过当结果的发生持满不在乎、听之任之的态度或者行为人虽然具有认识防卫过当结果发生的预见能力，却消极地不履行自己的注意义务。没有认识到防卫过当结果会发生，虽不希望其发生，但却发生了防卫过当的结果。因此，根据主客观相一致的原则，防卫过当的主观方面即罪过形式是确定防卫过当是否负刑事责任的关键，可是我国《刑法》未对防卫过当的罪过形式作出明确规定，刑法学界对此也是众说纷坛，莫衷一是。笔者认为防卫过当的罪过形式只包括间接故意和疏忽大意的过失两种。

　　《中华人民共和国刑法》第二十条第一款、第二款规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”通过法律上述关于正当防卫和防卫过当的规定，我们可以看到我国《刑法》关于正当防卫和防卫过当的界定在于防卫行为的客观方面，即如果防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，是一种犯罪行为，应当承担刑事责任。反之，则属于正当防卫，不负刑事责任。但根据我国《刑法》第14条、第15条和第16条的规定，某种行为要构成犯罪在主观方面都必须具备犯罪的故意或者犯罪的过失这两种基本的罪过形式之一。如果行为人的某种行为不是出于故意或者过失的心理态度，尽管在客观上造成了危害社会的结果，也不构成犯罪，不负刑事责任。因此，根据主客观相一致的原则，防卫过当的主观方面即罪过形式是确定防卫过当是否负刑事责任的关键。可是我国《刑法》未对防卫过当的罪过形式作出明确规定，刑法学界对此也是众说纷坛，莫衷一是。

　　一、防卫过当罪过形式在我国刑法学界争论的几种看法：

　　确定防卫过当的刑事责任，首先需要确定防卫过当的罪过形式，在我国刑法学界，关于防卫过当的罪过形式有多种看法，主要有以下几种：

　　1、排除直接故意说。该说认为防卫过当的罪过形式只能是间接故意或过失，而不可能是直接故意。这种观点目前已成为刑法学界的通说，该说否认在防卫过当中防卫人具有直接故意这一心理态度的存在，认为在防卫过当的场合，行为人对于其过当行为及其结果在主观上不可能出于直接故意，因为正当防卫的目的和犯罪的目的，在一个人的头脑中不可能同时并存。间接故意、疏忽大意的过失、过于自信的过失，都是没有犯罪目的的罪过形式，它们与防卫过当需要具备目的的正当性不相矛盾，因而可以成为防卫过当的罪过形式。

　　2、排除过失说。该说认为防卫过当的罪过形式只能是故意(直接故意和间接故意)，而不可能是过失。

　　3、全面过失说。该说认为防卫过当的罪过形式只能是过失(疏忽大意的过失和过于自信的过失)。例如：“必要限度的超过只能是行为人的过失，即行为人在正当防卫中由于疏忽大意的过失和过于自信轻信能够避免的过失，以致出现了超过必要限度的客观结果。”

　　4、疏忽大意的过失说。该说认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。例如，“防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。具体表现在：防卫者在对不法侵害行为实行正当防卫时，应当预见自己的行为可能会超过正当防卫的必要限度，从而将会造成不应有的危害出现，而防卫者由于疏忽大意却没有预见到，以致其防卫行为超出了必要的限度，造成了不应有的危害。”

　　5、故意与过失说。该说认为防卫过当的罪过形式即可能是故意(包括直接故意和间接故意)，也可以是过失(包括疏忽大意的过失和过于自信的过失)。例如：“如果防卫过当故意造成他人死亡，则构成故意杀人罪，如果防卫过当故意造成他人伤害则构成故意伤害罪，如果在防卫中失手将侵害者打成重伤，可考虑定过失重伤罪。”

　　二、国外有关防卫过当罪过形式的立法例：

　　关于防卫过当的罪过形式，大多数国家都未在刑法中作出规定，只是有少数国家作了规定，规定的情况又各不相同，基本上有四种立法例：

　　1、在刑法总则中规定防卫过当为过失犯罪。例如《巴西刑法典》总则第21条附款规定：行为人过失地超越合法防卫的限度，如果实施的行为应受过失罪处罚的，应负刑事责任。《意大利刑法》在总则第55条也把防卫过当规定为过失犯罪。

　　2、在刑法分则中规定防卫过当为过失犯罪。例如《蒙古刑法》分则第72条规定：“过失杀人和超过正当防卫限度杀人的，处五年以下剥夺自由。”另外《蒙古刑法》第74条将过失重伤罪及超过正当防卫限度的重伤罪并列规定在一起，规定了相同的法定刑。

　　3、以刑法分则规范单独规定防卫过当的杀人罪和伤害罪，条文虽然未明确规定其罪过形式，但从其立法精神分析应为过失罪过。如前苏联《刑法》第105条、111条的规定和朝鲜《刑法》第116条、122条的规定。

　　4、刑法分则规范单独将防卫过当规定为故意犯罪。例如：阿尔巴尼亚《刑法典》第113条规定，“因超过正当防卫的范围，而故意重伤他人身体的，判处三年以下监禁。”

　　三、防卫过当罪过形式之浅见

　　本人通过对我国《刑法》的学习并参考上述刑法学界的看法和相关的外国立法例认为防卫过当的罪过形式只能包括间接故意和疏忽大意的过失两种。

　　我国《刑法》第十四条和第十五条分别规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。上述规定揭示了我国《刑法》运用行为人主观心理的认识因素和意志因素的不同组合来确定罪过形式的方法。一般来说，认识因素包括行为主体的认识能力、认识程度、认识内容三方面要素。意志因素包括行为主体的意志态度和意志努力两方面的特征，正是这些具体要素与特征的不同组合才形成直接故意、间接故意、疏忽大意的过失，过于自信的过失等不同形式的罪过心理。笔者认为，论述防卫过当的罪过形式，应当分析防卫过当行为人认识因素、意志因素可能存在的组合形式。下文便是笔者通过对直接故意、间接故意、疏忽大意的过失、过于自信的过失四种不同形式罪过心理的逐一分析，对本人所提出的防卫过当罪过形式看法合理性的论证。

　　1、防卫过当不存在直接故意的罪过形式