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正当防卫理论若干问题探讨(2)

时间:2012-12-12 09:57来源:互联网 作者:admin 点击:
其次,在法律上,对于主体不合法、超越职权、内容违法等职务违法行为,其不法的性质是相当明显的。这种职务行为不但不利于维护社会秩序、损害国家、社会和个人的合法权益,而且在很在程度上造成了对秩序的破坏和对

  其次,在法律上,对于主体不合法、超越职权、内容违法等职务违法行为,其不法的性质是相当明显的。这种职务行为不但不利于维护社会秩序、损害国家、社会和个人的合法权益,而且在很在程度上造成了对秩序的破坏和对权利的损害,任何公民对其都没有容忍义务。相反,根据我国宪法第41条,《国家赔偿法》第2条、第3条和第4条以及《刑法》第238、247和248条等规定,中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而遭受损失的人,有依据法律取得赔偿的权利。对于国家机关和工作人员滥用职权构成犯罪的,还要追究滥用职权者的刑事责任。法律既然承认遭受职务违法行为侵害的公民有获得事后救济的权利,为什么不允许公民享有事前预防遭受职务违法行为侵害的正当防卫权利呢?这显然是缺乏法律依据的。

  再次,对于一般违法、损害轻微的职务行为,被害人面临这样的不法侵害,不宜提倡正当防卫。因为,作为被害人一般无法准确把握职务的行为是否为不法侵害,允许其正当防卫易造成对国家权力的对抗;且这种不法侵害一般不会造成事后难以挽回的损失,被害人完全可以通过向其上级申请行政复议或启动行政诉讼以求得问题的解决。当然,如果面临严重的违法职务行为,如刑讯逼供、殴打在押的犯罪嫌疑人等,此时不实行正当防卫会造成对被害人严重的侵害,要应当允许其行使正当防卫权,以保护自己合法权益免受非法侵害。

  总之,各种职务违法行为在性质上均属于不法行为,当这种不法行为客观上给相对人造成损害时,就为不法侵害行为。对于职务违法行为,只要给公民造成严重损害,符合正当防卫的其它要件,可以实施正当防卫。

  (三)对保护非法利益而实行的行为能否实施正当防卫

  为了保护非法利益而实行防卫,是不是正当防卫?理论界有不同意见。大多数学者普遍认为:为了保护非法利益而实行防卫,由于不具有防卫目的的正当性,因而也不是正当防卫行为。例如:盗窃犯为了保护盗窃所得的财产,对抢劫其赃务的罪犯进行还击,不能视为正当防卫,构成犯罪的,还要追究刑事责任。另一种观点认为:财产犯罪的侵害客体如果看作为需要通过法律程序加以确认的显示占有的话,则非法夺取他人现实占有的非法财物的行为,也是非法行为,对于这种行为,财产的占有人当然可以实施正当防卫。

  笔者比较认同第二种观点,理由如下:

  第一、抢劫赃物的行为本身是一种严重的违法行为,更是一种严重的犯罪行为,具有危害性。

  第二、盗窃犯的盗窃行为虽然是非法的,但他保护赃物而还击抢劫犯罪分子的行为仍不失其正当性。因为他保护赃物不被其它犯罪分子抢劫,可以避免已因盗窃而受到损害的他人财产进一步损害,在客观上保全法律本身,也维护了国家所建立的法律秩序。试想,假如抢劫犯都抓住盗窃犯非法占有赃物的畏惧心理而实施抢劫,又不允许其实行正当防卫,会令抢劫犯更容易得逞,将不利于社会的安定。

  第三、在主观方面,盗窃犯并非都是在保护非法利益。因为,一方面:在民法上,基于事实的占有可产生占有权,该权利除不能对抗本权以外,可以对抗其他一切人。该占有权仍然是刑法第20条第l款所规定的“其他权利”的保护范畴。既然是应受保护的权利,就没有理由剥夺占有人在其占有权受到侵害时实行自力救济的权利。另一方面:抢劫是一种严重的犯罪行为,它不仅侵犯了被盗窃人的财产权利,而且还侵犯了盗窃犯的人身权利,人身权利同样受法律所保护的。

  可见,对抢劫赃物的犯罪分子予以还击,其目的在于制止不法侵害,保护合法权益,这种行为符合防卫行为的客观条件和主观条件,是正当防卫。

  (四)对紧急避险行为能否实施正当防卫

  关于这一问题,法学界有不同见解。一种观点认为,紧急避险是符合构成要件的违法行为,只是排除责任的情况而己,既然是违法行为,当然可以对其实施正当防卫;但是,另一种观点认为,紧急避险是排除违法行为的情况,既然是排除违法性的合法行为,就不能对其实施正当防卫。还有一种观点认为,对于紧急避险,在紧急避险的限度之内,允许保全法益,这样理解从公平的角度来讲,或许是妥当的。但是问题在于对紧急避险的理解,而不仅仅在于结论的好坏。最后一种是我国学者大都认为的观点,即认为紧急避险行为,如果明知行为的性质,则不能进行正当防卫:如果不知是紧急避险,则以假想防卫论。这种观点目前是我国刑法界的通说。

  笔者认为,讨论紧急避险能否实施正当防卫问题的关键,在于对紧急避险性质之理解。

  关于紧急避险的本质问题。从我国刑法规定的紧急避险定义上讲,紧急避险是排除犯罪的行为,它不具备主客观相统一的犯罪构成,不具有刑事违法性,不负刑事责任,这一点在我国早已成为不争的事实。但至于这种行为有无社会危害性,是否对社会有益,理论界存在较大的争议。多数学者持否定态度,但也有极少数学者认为,紧急避险行为有社会危害性,只是法律规定它不具有违法性,不负刑事责任。

  客观上紧急避险行为对蒙受直接损失的人来说,无疑是有害的,对其合法利益确实造成了损害。但是对整个社会而言,由于客观存在是保护更为重要的利益所必要的不得已的行为,立法者不认为它有犯罪的社会危害性。再说,犯罪的社会危害性与刑事违法性是统一的,社会危害性是刑事违法性的实质内容,刑事违法性是社会危害性的法律表现形式,有犯罪的社会危害性而无违法性的情形是不存在的。况且,作为犯罪本质特征的社会危害性是主各观相统一的,无犯罪的、不构成犯罪的行为当然不能说成是具有犯罪意义上的社会危害性。因此,应当认为紧急避险是无犯罪的社会危害性的行为。

  但无犯罪的社会危害性行为是否就意味着紧急避险不具有社会危害性,对社会一定有益,不能一概而论。

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