论文摘要：

　　第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于，不负刑事责任”。对于不法侵害行为根本不存在，由于行为人的猜想和推测它存在而对对方实行侵袭时造成了对方的损害，称之为“假想防卫”。

　　关键词：正当防卫、事前防卫、假想防卫、事后防卫

　　一、正确认识正当防卫概念

　　(一)正当防卫的概念

　　刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。这一法定概念具体明确地揭示了正当防卫的实质内容，对于正确认识正当防卫的目的和意义有着十分重要的作用。

　　(二)正当防卫的目的

　　从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。

　　正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。

　　(三)正当防卫的意义

　　正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

　　二、限度要求的条件(一般条件)

　　1、 正当防卫必须针对正在进行的不法侵害行为实施

　　所谓“正在进行的不法侵害”包含了两层含义：

　　(1)、侵害行为必须是实际存在而不是主观想象或推测的。

　　对于不法侵害行为根本不存在，由于行为人的猜想和推测它存在而对对方实行侵袭时造成了对方的损害，称之为“假想防卫”。由于假想防卫给社会造成损害结果的，根据犯罪构成理论，可能是疏忽大意的过失或意外事件，不可能是其他犯罪形式。具体的讲，实行假想防卫的人在实施其防卫时，应当预见自己的行为可能发生侵害他人人身或其他合法权益，由于疏忽大意而没有预见，以致造成危害社会结果的，就是疏忽大意的过失。

　　(2)、不法侵害必须是在正在进行，而不是尚未发生或已经结束的。

　　关于不法侵害的开始与结束时刻，刑法并无明文规定，我认为“正在进行”，就是不法行为已经开始至尚未结束的这一段时间。但是注意的是只要形成侵害紧迫性，均可以实施正当防卫，对于尚未着手前的行为，不得实施正当防卫。在不法侵害尚未开始的情况下，预先对有犯罪表示或在做犯罪准备的人实行加害的行为，称“事前防卫”，其造成损害结果的，应负故意犯罪的刑事责任。对于防止受到不法侵害而预先安装防卫装置与设施的，事先防范造成重大危害结果的行为也不是正当防卫。例如，为防止盗窃在菜园里架设电网而击伤割草的人。我们知道，正当防卫是对正在进行的不法侵害的反击行为，这种行为不存在正当防卫，不能视为正当防卫。

　　只要对合法权益造成现实危险性的不法侵害一经排除不法侵害就被视为终止，不得实施正当防卫，否则，对不法侵害者造成损害的就是“事后防卫”。对于事后防卫行为，行为人是出于报复的，由于主观上缺乏防卫意图，对原不法侵害的反击，已经构成了故意犯罪，触犯刑法第二百三十四条规定的，应定故意。由于因对事实认识错误而引起的事后防卫，应针对不同情况分别按过失犯罪或意外事件论处。“不法侵害结束”具体地讲包括三种情况：一是不法侵害行为已经结束;二是不法侵害行为确已自动中止;三是不法侵害行为人已经被制服或已经丧失侵害能力。

　　综上所述“正在进行的不法侵害”说明了防卫的起因和时间。

　　2、必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害。

　　这一条件包含了两层含义：(1)正当防卫是由于防卫的意思，而不是防卫挑拨。防卫挑拨是指行为人故意挑逗对方攻击自己，然后以所谓“正当防卫”为借口对对方进行报复、加害的行为，其形式好象是正当防卫，但实际上是一种特殊的违法犯罪行为。(2)防卫行为是为了保护合法权利。所谓合法权利，就是受法律保护的权利。实践中聚众斗殴，争抢赌物等行为，由于双方都是为侵害对方去保护非法利益，因此双方的行为都是不法侵害而不是正当防卫。

　　综上所述，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”强调了防卫的目的，这界定了正当防卫的适用范围。在我国，国家利益、集体利益、个人利益在本质上是一致的，因此强调了对国家利益的保护;又鉴于侵犯财产的犯罪在犯罪比例中居高不下，为鼓励公民勇于与财产性犯罪做斗争，修改后的条款还强调了正当防卫对“财产”权利的保护，反映了社会的实际需要。

　　3、 当防卫必须针对不法侵害者本人实施，而不能对没有实施不法侵害的第三人实施。

　　正当防卫必须对不法侵害人实施，但这并不只限于常见的对不法侵害人的生命、利的损害。在必要的条件下，防卫人也可以用损害不法侵害人的自由权利，财产权利等方法，用来达到正当防卫的目的。

　　4、 必须有危害社会的不法侵害行为。

　　(1)如何理解不法侵害?