(一) 对过失犯罪能否实行正当防卫?目前刑法理论界主要存在着三种不同的观点：第一种观点认为，对过失犯罪行为能否实行正当防卫，不能全盘肯定或否定，而应作具体分析。对于那些外观上以暴力或武力形式出现的过失犯罪行为，可以实行正当防卫;对于其他过失犯罪行为，则不能实行正当防卫;第二种观点认为，正当防卫主要是对故意的积极的不法侵害实施，但是在个别情况下，不法侵害人主观上可能是出于过失的罪过形式或主观上毫无罪过实施了表面上是积极的不法侵害，已经给某种合法权益带来损害或即刻可造成损害，在这种情况下，对行为人采取的制止其侵害行为的措施，应当属正当防卫。第三种观点认为，对过失犯罪不能实行正当防卫。现由是，过失犯罪都是结果犯，它以行为造成一定的危害结果为必备要件，过失犯罪的这一特征决定了当过失犯罪成立之时，不当侵害也随之结束，不法侵害既已经结束，当然也就不能再对之实行所谓的“正当”防卫了。笔者认为，上述几种观点有失偏颇。在目前我国的刑法中，除了少数以危险状态的出现为构成犯罪要件的过失犯罪因其行为不具有给合法权益造成损害的紧迫性而不能实行正当防卫外，其他过失犯罪均以物质性的实害结果的出现作为构成犯罪的必要条件，这些犯罪的成立之时即是危害结果发生之时，在危害结果发生之前其行为还不能称之为犯罪。因此，公从对犯罪行为实行防卫角度看对于过失犯罪由于缺乏犯罪行为“正在进行”这一正当防卫的时间条件而不能实行正当防卫。但是，刑法第20条第1款规定的“不法侵害”并非公限于犯罪行为，而是同时也包括一般违法行为，所以对于在危害结果发生前的过失行为，如果具有对国家，社会，本人或他人合法权益造成损害的紧迫性，同时又可以采用损害过失行为人的合法权益从而使国家、社会、本人或他人的合法权益得以保全的情况下，应当允许实行正当防卫。 (二)对不作为犯罪能否实行正当防卫?目前刑法理论界存在两种不同观点：第一种观点认为，对不作为犯罪不能实行正当防卫，因为不作为犯罪不具备危害的紧迫性，而且正当防卫也不能制止不作为犯罪。第二种观点则认为，对不作为犯罪也可以实行正当防卫，因为有些不作为犯罪也可以形成侵害紧迫性。上述两种观点截然相反，所述理由也针锋相对。从不作为犯罪发生的实际情况来看，第一观点的理由显然值得怀疑。如通常学者的举例，扳道工在列车到来之前故意不扳道岔，意图使列车发生倾覆的严重事故，其他人发现后，可以通过对该扳道工的身体造成伤害的方法逼使其履行作为义务。在该案例中，不作为犯罪行为具有给合法权益造成损害的紧迫性，防卫人也可以采用一定暴力施加于犯罪人，从而可能逼使其履行作为义务，避免危害结果的发生。第二种点虽然一般来说并没有什么不妥，但仔细推敲起来历，还有一些问题值得研究。在犯罪人不履行作为义务从而形成给合权益造成损害的紧迫性的情况下，<1>、如果防卫人自己就可以直接实施某种行为能够免危害结果的发生时，防卫人却通过加害犯罪人的身体的方式逼使其履行作为义务。在避免了危害结果发生的情况下成立正当防卫没有问题，但是犯罪人并没有履行作为义务，或者犯罪人答应履行但尚未来得及履行，因而危害结果仍然发生;或者犯罪人正在履行甚至已经履行了作为义务但危害结果仍然发生了。在这些情况下，防卫人是否还能成立正当防卫?如果认为其行属于正当防卫的话，但由该行为并没有保全合法权益，似乎与通常认定的正当防卫存在差距。笔者考虑，仅此强调防卫的意图面不考虑防卫的效果的话，容易助长滥用防卫权的弊端，同时上述情况下，防卫人采用的方法从效益上也不够妥当，因此将这种情况认定为正当防卫有所不妥，但如果不认定为正当防卫，则防卫人势必要负刑事责任，由于防卫人行为的实施具有目的的正当性，要其承担刑事责任也有所不妥。上述两难境况的出现当然是立法规定的不明确造成的。因此，立法上应及早对此做出明确，至少应先有司法解释做出规定。<2>、如果防卫人自己不可能采用某种积极的行为去直接避免危害结果的发生，而只能通过采用一定的暴力损害犯罪人的身体以逼使其履行作为义务，意图避免危害结果发生的情况下，有以下情形值得研究：其一，在防卫人使用暴力前如果犯罪人明确表示即使死也不会履行作为义务，防卫人仍然以暴力加害犯罪人造成其身体伤害，而犯罪人最终也未履行作为义务的，将防卫人的行为认定正当防卫恐怕不够妥当。这也是防卫效果的考虑问题。其二：防卫人暴力行为发挥了作用，犯罪人在逼迫下履行了作为义务，从而避免了危害结果的发生，这时成立正当防卫没有问题。但是在防卫人伤害了犯罪人的身体之后，犯罪人答应履行作为义务但尚未来得及履行，或者正在履行或者已经履行了作为义务时，危害结果仍然发生了，在这种情况下，防卫人的行为是否仍然可以成立正当防卫?如果认为防卫无效果不能成立正当防卫，势必要防卫人负担刑事责任，但由于防卫人具有目的的正当性，要其负但刑事责任显然不合理，笔者认为，在这种情况下，无论如何存在着避免危害结果发生的极大可能性，防卫人尽可能避免危害结果的发生的精神值得称道，虽然最覆盖危害结果没有避免，但也不能归责于防卫人。因此，应当认为其行为属于正当防卫，总之笔者认为，对于不作为犯罪，在具有给合法权益造成损害的紧迫性的情况下，可以实行正当防卫。但是，应当考虑两个问题：一是避免防卫权的滥用;二是是否要求防卫行为具有效果不可一概而论，要结合社会相当性即是否要求防卫效果应考量社会通常观念能否认可。 (三)对无责任能力人的侵害行为可否实行正当防卫? 目前，我国刑法理论界的通说认为，无责任能力的人侵害行为，文义上讲也属于不法侵害，原则上是可以对之进行正当防卫的;但是从刑事法精神和社会道义出发，对无责任能力人的侵害行为实行正当防卫又需要加以一定限制，即只有在不知道行为人身份及在不得已情况下，才能实行正当防卫，如果明知侵害人是无责任能力人并有条件用逃跑等其他方式避免侵害的，则不得进行正当防卫。有些学者认为，不法侵害中的“不法”与“违法”是同意词，必须是主客观相统一的行为，仅仅在客观上造成损害但在主观上没有罪过、过错的，不能称之为不法侵害;无责任能力人的行为是欠缺罪过、过错的，故而不属不法侵害，对其不能进行正当防卫。笔者认为，对于无责任能力人的侵害行为能否实行正当防卫问题，应当通过立法者对公民正当防卫权利设定的行使条件上求得解决。这些条件无外乎防卫的起因、时间、对象、主观和限度五个条件，而起因条件即有不法侵害行为的存在则是其中的一个基础性条件，无此任何公民不可能实际行使正当防卫的权利。这一条件从实质上看，立法者允许公民在遇到一切不合法的或者说是非依法律实行的侵害行为时对该侵害行为实施者进行反击。即便无责任能力人的侵害行为由于缺乏主观罪过或过错而不能称之为违法侵害，但它总是不合法的或者说它不是依法进行的侵害行为。如果一定要将“不法”与“违法”视为同义，那么对无责任能力人的侵害行为显然不能实行正当防卫。这样就等于要求防卫人在实行正当防卫时必须对侵害人的责任能力状况进行认识。可是，在绝大多数情况下，防卫人对于实际上属于无责任能力的侵害人的责任能力状况，无论如何也不可能认识到，如果不认为其反击行为是正当防卫，那么，处理方式可能在两种：一是作为犯罪处理，这显然是客观归罪;二是作为紧急避险处理，这样也有不妥，因紧急避险在适用时间条件和限度条件上又与上述防卫行为人主观动机和目的相悖，客观上可能会造成防卫行为人防卫过当而承担刑事责任的情形，可防卫人在主观上又缺乏罪过。因此这种处理方式亦是不妥的，笔者认为通说的见解是正确的。 (四)如何理解正当防卫的限度条件? 刑法第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。因此，没有明显超过必要限度造成重大损害是刑法对正当防卫设立的一个限度条件。理解该条件，必须首先解决解决何为“必要限度”的问题。关于必要限度，目前我国刑法理论界有不同的观点;第一种观点为基本相适应说，认为防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。所谓相适应是指防卫行为所造成损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。至于判定必要限度，主要根据侵害行为的性质，方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析。第二种观点为必需说，认为防卫行为是否超过必要限度，一定要从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，应以有效制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。因为正当防卫是同犯罪分子作斗争，制止不法侵害，保护自己或他人合法权益(包括公共利益)，为了达到这一目的，所使用的强度，就不应该被不法侵害的强度所限制。只要防卫在客观上有需要，防卫强度就可大于，也可以小于，还可以相当于侵害强度。第三种观点为相当说或折衷说，认为所谓防卫的必要限度，是指防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的，且防卫行为的性质，手段，强度，及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段、强度用可能造成的损害基本相适应。笔者认为，在正当防卫中，防卫行为是否超过必要限度是一个社会相当性紧密相关的问题。从正当防卫的目的上考虑，所谓必要限度，防卫行为当然要以刚好制止住不法侵害，并有效地保护合法权益为标准，这应当是一个原则。但是，也有例外，即为了保护轻微合法权益而采用防卫行为造成了不法侵害人权益的重大损害，尽管是刚好制止不法侵害行为所必需的，也不能就具有了社会相当性，或者说是为社会大众所容许、所理解。根据刑法的规定，并非防卫行为一超过必要限度就在立防卫过当，只有防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”才是防卫过当，对于“明显”不能认为只要能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度且造成重大损害的，就成立防卫过当，笔者认为，该词的使用意在放宽对防卫限度的要求，即所谓“明显”不仅意味着能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度，而且超过的程度不属于轻微。当然究竟超过多大程度才属于明显超过，最终需要法官综合具体案件全部情况，立足于社会的通常观念进行合理的判定。至于“重大损害”，一般认为是指造成不法侵害人重伤、死亡，还包括财产的重大损失。总之，只有正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，才成立防卫过当，没有明显超过必要限度，就不可能造成过当所要求的重大损害，而不能成立防卫过当;虽然明显超过了必要限度，但没有造成重大损害的，同样不能成立防卫过当。 (五) 防卫过当罪过形式的认定防卫过当的罪过形式是我国刑法理论界争议相当激烈的一个问题，概括起来看，目前主要有以下几种观点：第一种观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失、过于自信的过失，也可以是间接故意，但不能是直接故意;第二种观点认为，防卫过当的罪过形式既存在故意(直接故意和间接故意)也存在过失疏忽大意过失和过于自信过失。第三种观点为，防卫过当的罪过形式只能是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，不能是故意。第四种观点为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失，故意或过于自信过失都不能成为防卫过当的罪过形式。此外，还有一种观点认为，前述四处观点，“都有一定的根据，但在处理案件时作过细的认定是有困难的。根据放宽对公民积极行使正当防卫权的限制，鼓励和支持公民积极主动同犯罪行为作斗争以及防卫过当从宽处理(应当减轻或者免除处罚)的立法精神，从政策上考虑，对防卫过当一律以过失犯罪论处，是比较适当。” 笔者认为，之所以要追究防卫过当的刑事责任，是因为防卫人对防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”这一结果存在罪过，那么，解决防卫过当的罪过形式就在于控明防卫人对这一结果的认识和意志状况。从实践上看，防卫人在实施防卫行为时的精神状态是不同的，有的比较慌懂、惊恐，有的比较从容、镇定。在防卫人处于慌张、惊恐的状态下，行为人一般不可能对防卫行为是否过当产生认识，也不应要求防卫人履行预见义务从而避免过当结果的出现，因此我们认为在这种情况下即便防卫行为造成了过当的结果，也应当认为行为人主观上缺乏罪过而不负任何刑事责任。在防卫人处于从容、镇定的情况下，对自己的防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害则完全可能认识，有时甚至认识得比较清楚，在有能力认识而没有认识的情况下，行为人可能存在疏忽大意的过失;在已经认识到自己的防卫行为可能或必然明显超过必要限度造成重大损害的情况下而仍然实施防卫行为，在逻辑上就有直接故意、间接故意、过于自信过失存在的余地。如果防卫人虽然认识到自己的行为可能过当，但由于某种条件的存在而轻信不会过当就属于过于自信的过失。如果已经认识到自己的行为可能过当，但出于保护合法权益心切而对过当绳索果是否出现放任不顾，就属于间接故意;也有防卫人出于激愤等情绪，而故意使防卫行为造成过当的结果，这时当然其主观上属于直接故意。总之，笔者认为，在防卫过当的情况下，防卫人对过当绳索果的心理态度包括两类：一是非罪过的心理态度，强调这种情况有利于避免司法实践中一出现防卫过当的结果就追究防卫人的刑事责任的不当做法。二是罪过的心理态度，具体包括直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失。从理论界磁于防卫过当罪过形式的讨论看学者们对防卫过当中存在疏忽大意过失的形式没有分歧，而对直接故意、间接故意和过于自信过失是否属于防卫过当的罪过形式存在不同意见。笔者认为防卫过当虽然是犯罪行为，但行为从整体上讲仍具在防卫性质，防卫过当行为前提条件和目的的正当性决定了它即不可能由故意构成，也不可能由过于自信过失构成，防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下，为了保护合法权益，才实施防卫行为的，为了追求或者因为放任危害结果发生而实施的行为，不可能是防卫行为。如果防卫过当的罪过形式可以由故意引起，那就意味着防卫人在实行正当防卫之初，就已经预见到自己的防卫行为会超过必要限度造成不应有的危害，并且希望这种危害结果发生。即然如此，那就否定了防卫过当具有正当防卫的前提;直接故意具有犯罪目的的决定了它不可能成为防卫过当的罪过形式，因为犯罪目的与防卫过当目的的正当性是不能并存的。笔者试图通过对“正当防卫”构成条件及在实践中出现的上述亟待解决的突出问题加以阐释，以求能对“正当防卫”制度的完善和发展尽自己微薄之力。

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