1、首先，笔者认为，对婚内强制性性行为的“婚内强奸”称谓就是一种假设性错误以及作了有罪有推定。按照法学大辞典的对“强奸”一词的解释，强奸（rape），男子违背妇女的意愿，采取暴力、胁迫、利诱、欺骗、药物或其他手段使其失去抵抗，强行婚姻以外的非法性行为；对发育示全不满14岁的幼女或弱智者，均以强奸论罪。从本权威解释中，我们不难得到这样几个结论。一、强奸对象必须婚外女性，而“婚内强奸”本属于一种自创的非规范的非法用语；二、强奸是一种犯罪行为。而“婚内强奸”就是一种先假定实施了婚内强制性性行为的男士有犯罪行为，即有罪为前提，再来讨论其是否有罪。这是非常明显的一种假设性的论证错误，更是一种有罪推定，使得刑法的二次评价毫无意义。故，笔者采用婚内强制性性行为这一概念。

    2、刑事政策要求合理地组织对犯罪的反应，即通过多学科的研究提出符合我们这个时代要求的、对打击犯罪更有效的反应方式和战略。

    根据以上的分析，刑事政策对婚内强制性性行为的公共反应，必须充分考虑婚内强制性性行为的特殊性、敏感性及复杂性。我主张，必须提高对婚内强制性性行进行正式刑法反应的门槛，降低刑事政策对这种行为进行正式反应的强度，而赋予刑法反应以外的政治国家和市民社会的正式和非正式的反应以较大的调整和干预空间。

    具体而言，我主张，刑事政策作为一种公共政策，应该针对婚内强制性性行为的不同情况而作出不同的反应：

   （1）对于情节、后果轻微、尚未超出婚姻道德范畴内的婚内强制性性行为，刑事政策应当将其视为不具有公共危害性质的夫妻私生活冲突。本着中国文化传统中的“清官不断家务事”的原则，对这种轻微的夫妻性生活冲突不需要正式的反应，甚至婚姻法和民事法等第一次法律也不需要作出相应地反应，而只由社区的调解解决。

   （2）而对于情节、后果较为严重的，具有一定的公共危害性质的婚内强制性性行为，作为公共政策的刑事政策，应当给予正式的反应。但对于该行为的定性和量刑都得倍加小心。笔者主张，无论何种婚内强制性性行为都原则上不能定性为强奸，因为强奸的定性会造成不司法上的违反罪刑法定原则，也同时会造成一系列的社会问题，比如，造成男女真正的不平等，男性群体弱势群体化等等。但不作强奸的定性不等于不定罪，而强奸可以作为一种故意伤害或虐待的一种手段或方式，据不同的情况分别以故意伤害罪或虐待罪论处。同时，这种强制性性行为也可以作为法定离婚的情节之一。另外，对于以故意伤害罪或虐待罪论处的犯罪人，在立案和量刑时也应充分考虑到其身份的特殊性，立案时期，原则上以自诉为主，如果确是受到胁迫而不敢自诉的检察机关才能提起公诉。而对于量刑，也应充分考虑到其作为丈夫的身份，其次也充分考虑其作为被害人的妻子的意见。

    而对于上述的刘秋云案，笔者倾向于以故意伤害罪论处。

作者：祝光杜

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