被告人张帆、张金煌明知是盗号木马程序而通过购买取得使用权后，借助他人技术手段加以传播，窃取 网络游戏账号、密码数量巨大，情节严重；被告人龚培培、陈建斌明知张金煌通过非法手段获取游戏账号、密码而提供技术服务，情节严重，上述被告人的行为均已 构成非法获取计算机信息系统数据罪。在共同犯罪中，张金煌起主要作用，系主犯；龚培培、陈建斌受雇提供帮助，起次要、辅助作用，系从犯。

    公 诉机关指控本案十一名被告人构成破坏计算机信息系统罪的公诉意见。经查，在刑法修正案（七）公布实施前对于故意制作、传播计算机病毒、木马等破坏性程序， 影响计算机信息系统正常运行，后果严重的行为认定为破坏计算机信息系统罪。修正后增加的刑法第二百八十五条第二、三款对于制作、提供用于侵入计算机信息系 统的木马程序以及利用传播木马程序获取他人存储、处理或者传输的数据，情节严重的行为，分别以提供侵入计算机信息系统程序罪和非法获取计算机信息系统数据 罪论处，从而对于制作、传播木马程序以及利用木马程序非法获取他人数据的行为产生不同的法律界定。从本案被告人的主观方面看，无论是作为木马程序制作者的 吕轶众、曾毅夫，还是代理销售系列木马程序的严仁海、陈慧婷（丁钊、许蓉、林荫系受雇服务于上述二人），亦或通过传播木马程序获取他人账号、密码的张帆、 张金煌（龚培培、陈建斌受雇于张金煌，为其提供技术或买卖服务），其提供或传播木马程序的目的在于获取非法利益。从客观要件看，吕轶众、曾毅夫制作、开发 木马程序的行为和严仁海、陈慧婷、丁钊、许蓉、林荫等人代理销售木马程序的行为符合修正后刑法第二百八十五条第三款规定的构成要件，表现为提供专门用于侵 入计算机信息系统的程序；而张帆、张金煌等一级代理商及为之服务人员则符合该条第二款实行犯构成要件，属于违反国家规定利用技术手段获取计算机信息系统存 储、处理、传输的数据，而数据则体现为上述所窃取的游戏账号、密码。另外，从制作、传播木马程序的客观危害看，主要体现在大量网络用户数据被非法获取，而 无证据显示对计算机信息系统的正常运行造成其他直接危害结果。从刑法溯及力看，由于该案在刑法修正案（七）公布实施后进行审理，提供侵入计算机信息系统程 序罪、非法获取计算机信息系统数据罪的基本法定刑轻于破坏计算机信息系统罪，适用修正后刑法第二百八十五条第二、三款的规定符合从旧兼从轻的原则。

    综 上，被告人吕轶众、曾毅夫、严仁海、陈慧婷、林荫、陈慧婷、丁钊、许蓉以非法获利为目的，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、造成严重后 果，其行为已构成提供侵入计算机信息系统程序罪。被告人张帆、张金煌、龚培培、陈建斌采用技术手段非法获取计算机信息系统中的数据，情节严重，已构成非法 获取计算机信息系统数据罪。故公诉机关指控的犯罪事实清楚，但适用法律不当，予以纠正。

    被告人曾毅夫自愿认罪、主动退赃，被告人严 仁海、陈慧婷、林荫协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有一般立功情节，依法予以从轻处罚。被告人严仁海具有利用提供“温柔”系列木马程序之便，将其中一 款木马程序通过他人传播到网页上进而非法获取他人数据的犯罪情节，故结合该情节对其所犯之罪酌情予以从重处罚。被告人丁钊、许蓉、林荫、龚培培、陈建斌在 提供侵入计算机信息系统程序或非法获取计算机信息系统数据共同犯罪中处于从犯地位，依法予以从轻处罚；被告人曾毅夫案发后主动退出全部违法所得，酌情从轻 处罚；被告人丁钊、许蓉、林荫归案后自愿认罪，确有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可以适用缓刑。

    据此，徐州市鼓楼区人民法院 依据《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二、三款、第十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条第一款、第六十四 条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，于2009年12月15日作出（2009）鼓刑初字第150号刑事判决：

    一、被告人 吕轶众犯提供侵入计算机信息系统程序罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元；被告人曾毅夫犯提供侵入计算机信息系统程序罪，判处有期徒刑二 年六个月，并处罚金人民币150000元；被告人严仁海犯提供侵入计算机信息系统程序罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币160000元；被告人 陈慧婷犯提供侵入计算机信息系统程序罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元；被告人丁钊犯提供侵入计算机信息系统程序罪，判处有期徒刑一 年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；被告人许蓉犯提供侵入计算机信息系统程序罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元；被告 人林荫犯提供侵入计算机信息系统程序罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；被告人张帆犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑 二年，并处罚金人民币50000元；被告人张金煌犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币100000元；被告人龚培培 犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人陈建斌犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑一年 五个月，并处罚金人民币20000元。

    二、对上列被告人的违法所得予以追缴，供犯罪使用的本人财物予以没收，上缴国库。

被告人张金煌不服一审判决，向江苏省徐州市中级人民法院提起上诉。在二审期间，上诉人张金煌提出申请撤回上诉。

    徐州市中级人民法院二审认为：

    一 审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的 解释》第二百三十九条、第二百四十四条之规定，于2010年2月9日作出（2010）徐刑终字第0036号刑事裁定：

    准许上诉人张金煌撤回上诉。

    本裁定为终审裁定。

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