既然如此，第219条第2款中的“应知”当如何解释呢？笔者以为，此处的“应知”，实际是指“推定明知”，即在现有证据难以直接充分、确实地证明行为人主观上存在明知的情况下，通过已查明的事实，运用逻辑推理的方法，推定行为人主观明知的成立。实际上，将“应知”作为“明知”的一种特殊情形予以规定，在司法解释中并不鲜见。例如，2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第2条明确指出，“明知”是：指知道或应当知道。有下列情形之一的，可以认定为刑法典第214条规定的“明知”：（1）以明显低于市场价格进货的；（2）以明显低于市场价格销售的；（3）销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；（4）其他可以认定为明知的情形。此外，2004年12月知识产权刑事司法解释（一）第9条第2款明确规定：“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的‘明知’：……（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”所以，如果说“当年，语词的精确是至高无上的法宝，每一次失足都可能丧命，而如今，法律已经走过了它形式主义的初级阶段。”{2}（P.61）至于刑事法律的适用解释，则更是如此。

    二、对象本质探寻：合法性精神的体现

    侵犯商业秘密罪的犯罪对象是商业秘密，对此，世界各国规定皆然，而将罪刑法定原则明确规定为刑法基本原则的我国1997年刑法典，对于商业秘密的内涵和外延，更是作了详尽而具体的规定。但是，囿于商业秘密的纷繁复杂和不正当竞争手段的不断翻新，商业秘密的司法认定，尤其是经营信息的商业秘密认定，仍是众说纷纭，莫衷一是。

    （一）内涵厘定：商业秘密的法律特征解构

    由现行刑法典第219条的规定可知，商业秘密在我国，其实就是技术信息、经营信息，那么，是不是所有的技术信息、经营信息都是商业秘密呢？当然不是，只有具备以下特征的技术信息或者经营信息，才是中国刑法所保护的商业秘密。

    第一，秘密性，即“不为公众所知悉”。商业秘密的秘密性使权利人与那些不知道或者不使用该商业秘密的竞争对手相比，拥有了某种优势和机会，进而能获得较多的经济利益，因而是商业秘密的本质特征，也是商业秘密区别于专利以及其他知识产权的显著标志。所以，“不为公众所知悉”，不仅意味着该信息不能从公开渠道直接获取，包括不为权利人以外的其他人以违反诚实经营活动的方式所知悉，如违反合同约定，违反保密纪律等；而且还意味着该商业秘密知晓的范围仅限于非常有限的特定人员，如果公众周知或公用的通用技术和经营方法等，则不是秘密。

    不过，由于商业秘密是生产、经营活动中的一种信息，其商业价值要通过有限的人的使用才能实现，要求其不被任何人知道，在很多情况下是不可能的。正如美国马萨诸塞州法院的一些判例所指出，“一项秘密的制造工程并不因其在保密的前提下向职能人员或工作人员公开而失去商业秘密的特征，因为没有上述人员的辅助，不能产生任何价值。”{3}（P.67）因而商业秘密的秘密性只是相对而言的，“不为公众所知悉”中的“公众”，也并非指所有的自然人，而是指某一行业或准备涉足某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人。由此决定，商业秘密因业务所需，为企业内部有关职工或者企业外部的原材料供应商、产品销售商、加工承揽商、修理商所知，只要局限在很小的范围内，即所知人不扩散，且知悉者负有保密义务，那么这种知悉，就不会使商业秘密丧失其秘密性。

    第二，经济性，也称为商业性、有价性。即作为商业秘密的技术信息和经营信息能给权利人带来实际的或潜在的经济利益及竞争优势，这是商业秘密的价值所在，也是商业秘密受到法律保护的根本原因。如果某项技术信息或者经济信息不具有经济价值，或其经济价值甚微，就不是法律所要保护的商业秘密。在德国，商业秘密的实用性被表述为“正当的守密利益”，即商业秘密必须有助于提高企业的竞争能力，若泄密，将造成经济上的损失{4}（P.29）。商业秘密的这种竞争优势既不能用其产生所花费的成本来衡量，也不能用通过合法手段获取商业秘密的成本来计算，有时花费代价很小的商业秘密却可导致巨大的竞争优势。如果一项未公开的技术或经营信息不能给权利人带来某种竞争优势或经济利益，就没有秘密性，法律也没有对之进行保护的必要。这一点使商业秘密与政治秘密、个人隐私区分开来。

    第三，实用性，即商业秘密必须具有确定的可应用性，是能够实际操作解决生产、经营中现实问题的信息。没有实用性的技术信息或经营信息不能成为商业秘密，抽象的概念和原理、原则如果不能转化为具体的可以操作的方案，是不能获得法律保护的。“这种要求是出于社会利益方面的原因，即原理、概念越抽象，其适用范围或起作用的范围越宽，在其‘权利人’自己尚未摸索并使之具体化因而适合于实际应用之前，法律对其保护，等于束缚了社会其他人的手脚，不利于增进社会公共的利益。另外，将一个抽象的原理或概念转化为具体的可实施的方案，往往需要花费更多的劳动，如果允许花费少量劳动初步获得某种尚不实用的原理或概念的人去禁止他人花更多的劳动使其适合于实用，也是不公正的。”{5}（P.1）

    第四，难知性，即保密性。保密性首先要求权利人在主观上必须具有保密意愿，并且采取了适当的保密措施，因而此条件也被称为商业秘密的主观秘密性。这种保密措施可以是行政措施、技术性措施或法律措施，其具体形式多种多样，因秘密内容而异。至于权利人采取的保密措施是否达到了适当的程度，应根据不同案件的各种因素确定，并不要求在任何情况下都万无一失，使企业成为“固若金汤”的堡垒，因为“要求企业为其商业秘密营造一座滴水不漏，可防范任何不可预测的或者不可察觉的商业间谍行为的堡垒，是不现实的。”{6}（P.395）所以，权利人的保密措施只要在当时是一种可以表示和度量的客观事实，这种客观事实与有关信息不为公众所知悉有着因果联系，即正是因为权利人在客观上采取保密措施，才使商业秘密不为公众所知悉。因此，法律要求的保密措施只要在相对合理的范围之内，“就像是善意的过路人面前的一道栅栏，足以使善意的过路人不能在一眼看去或者稍加分析就可以搞清商业秘密的同时，警告其不可进一步把脚踏人被禁止进入的领地。”{6}（P.395）其次，难知性还意味着，商业秘密必须具有较高的创新性，一般不易被他人总结研究而破获。创新性是指这种技术信息或者经营信息不是本行业普通水平的信息，作为商业秘密的这种信息必须与普通水平的信息保持最低限度的“不相同性”。如果该信息能从公开渠道直接获取，是公众所知晓的技术信息或者经营信息，或者是本行业内的一般信息，不具有最低限度的新颖性、创造性，不需要经过一定时间的艰苦努力，不需要经过较长时间的分析研究、判断即可得知，就不具有创新性，自然也就无秘密性可言。商业秘密的创新性要求与专利法保护发明创造的新颖性有相似之处，但两者又有着重大差异。相似之处是，二者对保护对象都有创造性的规定，不同之处在于对创造性的程度要求不一样，专利法要求的新颖性（也叫创造性）是指同申请日前的技术相比，发明应有突出的实质性特点和显著进步，实用新型应有实质性的特点和进步；而商业秘密的创新性最低限度的要求是—种否定式要求，只要不是某—行业内现成的普通信息，就可能获得法律保护。