擅自制作的网游外挂系内容违法的非法出版物，新闻出版总署在关于此案的批复中，明确将涉案网游外挂认定为非法互联网出版物。而早在2003年12月23日，新闻出版总署等六单位联合发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》已明令禁止并重点打击网游外挂违法行为。应当认定未经许可擅自制作的网游外挂达到了严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的程度。根据《解释》第十二条个人“经营数额在十五万元至三十万元以上的”属于“情节特别严重”的规定，涉案非法经营数额达到280万元，属于情节特别严重。故涉案行为符合《解释》第十一条关于非法经营罪的定罪条件，且应当在五年以上量刑。

  　　同时，《解释》第十五条对出版程序违法的非法经营行为进行了规定，但定罪条件与第十一条有所不同，即“严重扰乱市场秩序”且“情节特别严重”，对此，司法解释亦未加以明确。笔者认为，这里的情节特别严重系定罪条件，而《解释》第十二条、第十三条的情节特别严重系法定刑升格条件，不能等同。一般而言，实践中一方面应当参照《解释》第十二条、第十三条关于出版内容违法的非法经营犯罪情节特别严重的标准，另一方面也要结合非法经营数额大小、时间长短、对网游权利人造成的损害程度以及行为人是否曾因同类行为被处罚等案件的具体情况，从严掌握。本案中，涉案非法经营数额远远超出《解释》第十二条所规定的“情节特别严重”的数额标准，且谈文明等人在因非法经营被执法机关强行关闭涉案网站并查扣网络服务器后再次非法经营，持续时间长达一年有余，给网游传奇3的合法运营商造成了较大的损失，应当认定涉案行为情节特别严重。故涉案行为同时符合《解释》第十五条关于非法经营罪的定罪条件。

  　　尽管《解释》第十一条与第十五条所适用的罪名均是非法经营罪，但定罪条件不同，从而发生了第十一条与第十五条之间的选择适用的问题。而《解释》第十一条与第十五条属于同一罪名下的法条选择适用问题，与刑法理论中的竞合有所区别。由于二者之间不存在逻辑上的从属或者交叉关系，类似于不同罪名之间的想象竞合，可参照想象竞合择一重罪处断的处理原则，对涉案行为在《解释》第十一条与第十五条之间从重选择适用。通过上文对二者的定罪条件的比较，显然第十一条系重法。因此，擅自制作网游外挂并出售牟利构成犯罪的，应当根据《解释》第十一条以非法经营罪定罪处罚。

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