笔者认为，对于两种主客观行为表现（即犯罪构成特征）近似而罪质不同的犯罪来讲，掌握其界限往往是一种“度”的把握以及必要时转换定罪思路问题。对于上述被告人葛某的行为来说，只要葛某让亲友非法获取的财物尚在牟取非法利润的范畴之内，对其以为亲友非法牟利罪判处刑罚不至刑罚畸轻的，原则上就应当认定为为亲友非法牟利罪；只有当其恣意提高原料的进价达到无法用一般社会观念上的“利润”或“报酬”来评价，其行为的主客观事实特征足以表明主要侵害了公共财物的所有权之时，才能依法认定贪污罪。葛某行为的实际情况就是如此。倘若无视这种罪质上的转化，所作裁判的结果则必然是重罪轻罚。

    可见，在上述国有单位人员利用职务便利人为地抬高或压低商品价格，让亲友从中牟取非法利益的情况下，我们既要看到该种行为与为亲友非法牟利罪的罪状表述相符合的一面，原则上应当以法条明文规定的行为类型确定罪名；同时又要充分关注法定刑对罪质的制约意义，即当此类危害行为的社会危害性程度显著超过了为亲友非法牟利罪的罪质范围，判处七年有期徒刑明显罚不当罪时，不能忽视或排除认定犯罪构成近似的贪污罪的可能性（当然以完全符合贪污罪的犯罪构成为必要）。

    另一个值得一并研究的问题是，为亲友非法牟利罪中的“亲友”能否成立本罪的共犯？从一般现象看，上述国有单位人员在实施为亲友非法牟利的过程中，亲友通常都会实施相应的谋议和配合行为。如对抬高或压低的商品价格进行合意，对划款和开票方式进行策划并付诸实施等。按照共同犯罪的一般原理，亲友的行为在大多数情况下都成立共同的犯意和行为。那么，能否以共犯论处？

    笔者主张严格限制亲友成立本罪共犯的范围，具体包括两层意思：一方面，对亲友一概以为亲友非法牟利罪的共犯论处有违立法精神。应当讲，立法者设立本罪的主旨是依法惩治上述国有单位人员实施的背信经营行为，而背信经营的具体表现和结果，就是为自己或第三人（含亲友）牟取非法利益。可见，本罪作为一种必然致使国家财产遭受严重损失的结果犯罪，在对国有单位人员认定为亲友非法牟利罪的同时，包含于其中的危害行为及其亲友非法获利的结果都已得到了法律上的非难或否定评价。如果对本罪必然关联的亲友行为一并定罪处刑，则势必使本罪成为一种新的必要共同犯罪，这显然不是立法旨趣所在，同时也确有不当扩大刑事打击范围之嫌；另一方面，从社会危害性程度着眼，有些亲友在事前对国有单位人员实施犯意有教唆和积极的配合行为，无论是从危害行为发生的原因上考察，还是从非法获利的结果上评判，亲友在本罪实施过程中所起的作用都系主要作用，当然在承担刑事责任上也就难辞其咎，应当将其认定为为亲友非法牟利罪的共犯。

黄祥青

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